Aspectos transversales del pleno jurisdiccional de lo contencioso administrativo 2022, respecto de la potestad sancionadora de la CGR

 I.           Antecedentes:

 1.1.- Mediante Ley N° 29622 se modificó la Ley N° 27785 Orgánica del Sistema Nacional de Control (SNC) y de la CGR, otorgándosele a la CGR potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional, definiéndola en su artículo 46° como conductas “en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”, estableciéndose como sus tipos infractores: (a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público. (b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. (c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento. (d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.

 1.2.- Emitida la mencionada Ley N° 29622, la potestad sancionadora de la CGR fue cuestionada por el Colegio de Abogados de Arequipa quien demandó su inconstitucionalidad, litis materializada en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC, la misma que fue declarada fundada.

 1.3.- En el mes de julio de 2022, la sentencia obrante en el Expediente N° 020-2015-PI/TC, ha sido materia de análisis en el Pleno Jurisdiccional nacional de 2022 en materia contencioso administrativa, donde se discutió, si en los procesos judiciales en trámite sobre faltas administrativas por responsabilidad administrativa funcional imputadas conforme al artículo 46° de la ley n° 27785 modificada por Ley 29622 por hechos ocurridos antes de la expedición de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, debía aplicarse la retroactividad benigna y declararse fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 II.          Análisis:

 2.1.- Los alcances de la sentencia obrante en el Expediente N° 020-2015-PI/TC, ha sido materia de análisis en el Pleno Jurisdiccional nacional de 2022 en materia contencioso administrativa, donde fue materia de análisis si en los procesos judiciales en trámite sobre faltas administrativas por responsabilidad administrativa funcional imputadas conforme al artículo 46° de la ley n° 27785 modificada por Ley 29622 por hechos ocurridos antes de la expedición de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, debe aplicarse la retroactividad benigna y declararse fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 2.2.- Conforme los alcances del mencionado plenario jurisdiccional, se ha aprobado por mayoría que, si debe aplicarse la sentencia de inconstitucionalidad a los hechos ocurridos con anterioridad, por cuanto en el proceso sancionador existe el principio de retroactividad benigna.

 2.3.- Bajo este contexto, conviene entender que por los alcances del artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder Judicial,^([1]) un pleno jurisdiccional tiene como finalidad concordar jurisprudencia respecto de determinada especialidad, por ello conforme a referido la Corte Suprema, “Los acuerdos plenarios le dan sentido interpretativo a las disposiciones legales. Los criterios fijados son lineamientos hermenéuticos que los jueces tienen que invocar como sustento al resolver un caso en el que deben aplicar una disposición legal interpretada plenariamente. Por tanto, es impropio hablar de su aplicación retroactiva (o irretroactiva), pues por su naturaleza jurídica –criterios vinculantes de interpretación normativa–. Los acuerdos plenarios no crean normas, sino que consolidan el sentido correcto de las leyes”. ^([2])

 2.4.- Ahora bien, un punto trascendental respecto de la naturaleza jurídica de los acuerdos plenarios, es su carácter vinculante o no, pues ambas dimensiones se presentan en la doctrina. Por ejemplo Ninamanco sostiene que “son vinculantes en tanto no contradigan lo dispuesto en un pleno casatorio”^([3]), en criterio doctrinario opuesto, De Belaunde, refiere que “(…), la regulación … no les atribuye potestad para establecer jurisprudencia vinculante ni los considera como un procedimiento para ello, sino que más bien servirían como espacios de debate y discusión entre los magistrados, con conclusiones que en todo caso podrían expresar ciertas tendencias de la magistratura con vocación de uniformizar sus decisiones, pero no más”. ^([4])

 2.5.- Sin duda las dos posiciones tienen sustento, la que aboga por la vinculancia tiene su fortaleza en que el artículo 116° de la LOPJ confiere como potestad legal a los jueces la de reunirse en plenos jurisdiccionales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, asegurando así, predictibilidad, igualdad ante la ley y seguridad jurídica en el marco de la tutela jurisdiccional efectiva; así, si los acuerdos no serán obligatorios, quedarían en mera retórica académica que no irroga solución alguna a diferencia de criterios interpretativos de la norma en la solución de casos judiciales con la subsecuente gasto de recursos del Estado. Por su parte la posición contraria, avoca a la taxatividad legal que legitima el criterio vinculante, lo cual resulta responsable.

2.6. - Bajo este contexto, el TC^([5]), en materia de ius puniendi y el alcance sobre el cual generan los acuerdos plenarios o resoluciones de orden interpretativo en sede jurisdiccional, ha establecido que:

 -       Las denominadas decisiones interpretativas de los tribunales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico.-       La actividad hermenéutica lejos de ser reducida a actividad declarativa o explicativa de la voluntad del legislador, implica …que se encuentra vinculada al principio de reserva de ley. -       Esta actividad interpretativa de la jurisdicción, no está exenta de peligros. El mayor de ellos es desnaturalizar o remplazar en todo vía interpretativa, el contenido normativo establecido por el legislador (supuesto de hecho general y sanción)…pues ello no solo afectaría el principio de legalidad…sino también el principio democrático representativo…así como el principio de corrección funcional al momento de interpretar la Constitución. -       La argumentación que utiliza el principio de interpretación más favorable, como única justificación para que los jueces puedan crear cualquier contenido normativo no es que per se y en todos los casos pueda resultar correcta, ni una que pueda ser considerada como único límite a la actividad interpretativa de los jueces. -       Respecto del principio favor rei, como criterio de legitimidad para justificar decisiones…sea dicho que dicha argumentación es débil ante todo porque el principio de reserva de ley no puede reducrise en la optica del juicio constitucional…y más bien se puede demostrar fácilmente lo contrario-que la reducción de un supuesto de hecho penalizado no vulnere …la Constitución…que reserva solo al legislador la elección sobre la punibilidad así como sobre el quantum, …exigiendo que el supuesto de hecho penalizado y la pena sean taxativamente determinadas…-       Reduciendo un supuesto de hecho penalizado, la corte llega a modificar el alcance, el significado original, así como reduciendo la medida de una pena, la corte reconstruye la norma (por lo menos en la parte relativa a la sanción),…todo ello no es conforme al principio de legalidad que es una garantía para el ciudadano, porque reserva solo al legislador, cualquier elección sobre las normas y no solo sobre las desfavorables. -       La argumentación que utiliza el principio de interpretación favorable, puede y deber ser utilizada en materia argumentativa…pero no por ello se legitima cualquier decisión interpretativa que adopte la jurisdicción. Antes de aplicar dicho principio de favorabilidad entre dos disposiciones normativas es indispensable verificar que dichas disposiciones sean compatibles con la Constitución. -       Por tanto, la determinación del límite a la jurisdicción cuando interpreta la ley se establecerá de acuerdo a las circunstancias especificas del caso concreto y según el tipo de sentencia o decisión, de modo que las cargas de argumentación, que especifiquen una decisión jurisdiccional  se constituirán en los mecanismos  que otorguen legitimidad a las respectivas decisiones judiciales. -       Las denominadas sentencias interpretativas^([6]), aditivas^([7]) o sustitutivas^([8]) entre otras, forman parte de una tipología de decisiones que no solo pueden ser adoptadas por el Tribunal Constitucional, sino también por el Poder Judicial. Si bien los jueces del poder judicial, pueden optar por tales decisiones, ello no excluye el seguimiento de los mecanismos procedimentales existentes para la aplicación del control difuso, así como criterios vinculantes que en materia de interpretación realice el TC.

2.7.- Bajo lo expuesto, y a medida de que el régimen de interpretación de la norma vía acuerdos plenarios es reconocido en su legalidad y constitucionalidad por el TC a favor del poder judicial, consideramos que, en el caso del acuerdo plenario jurisdiccional 2022 en lo contencioso administrativo, que establece, aplicar la retroactividad benigna de los alcances de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma, constituye un criterio compatible con la Constitución Política, por las siguientes razones:

 -      Conforme hemos sentado posición^([9]), en el marco constitucional peruano, el esquema de la irretroactividad debe ser analizado teniendo como base dos normas puntuales, el artículo 103° que señala “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo” y el artículo 2° inciso 24 párrafo d) que prescribe “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. De los alcances del artículo 103° de la Constitución se deja en claro que la retroactividad benigna opera en materia penal siempre y cuando favorezca al reo (es decir al condenado o al procesado con medida de prisión preventiva), mientras que el artículo 2° inciso 24 párrafo d) de la norma suprema se constriñe a legitimar la sanción jurídica por una infracción o delito condicionando a que la ley los conciba como tales al momento de su consumación. Vale decir el artículo 103° de la Constitución se constriñe en modo puntual a prohibir la retroactividad en materia jurídica salvo en materia penal cuando favorece al reo, mientras que el artículo 2° inciso 24 párrafo d) se constriñe en revalorar el principio de tipicidad como fundamento básico de sanción administrativa o penal.

 -       Su incorporación a la legislación peruana, obedecería a las siguientes razones: (i) la potestad sancionadora administrativa al igual que la sanción penal es una manifestación del ius puniendi del Estado y este es único e indivisible conforme a la Constitución Política^([10]), (ii) este ius puniendi emana de la constitución y la ley^([11]), (iii) el legislador (incluido el ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas)^([12]) ostenta un nivel de discrecionalidad al ejercer función legislativa, que le permite dictar leyes en materia administrativa sancionadora que resulte compatible con el mandato contenido en los artículos 2° inciso 24 párrafo d) y 103° de la Constitución del Estado^([13]) y (iv) por lógica jurídica si la máxima ratio de represión jurídica como la penal admite la retroactividad benigna a conductas que suponen un mayor nivel del injusto que una infracción administrativa, resulta admisible que dicha metodología sea admitida en el estamento administrativo. Ahora bien, la LPAG modificada por el Decreto Legislativo N° 1272, extiende los alcances del principio de retroactividad benigna de la LPAG del 2001, no solo a la tipificación, sino a la sanción (incluso las que se encuentran en ejecución a la fecha de su dación).

 2.8.- Por tanto, el criterio interpretativo del plenario 2022 en materia contencioso administrativa, fijado por la judicatura, es compatible con la constitución, consecuentemente vinculante para los fines de los procesos judiciales derivados del PAS bajo competencia de la CGR a mérito de la Ley 29622, máxime si precisamente el ente rector del control gubernamental, reconoce el instituto de la retroactividad benigna sobre la materia en concordancia con la LPAG, lo que se puede evidenciar de sus dos últimos reglamentos aprobado por Resolución de Contraloría N° 100 -2018-CG (que se encontraba en ejecución cuando se emitió la sentencia de inconstitucionalidad acotada) y el vigente reglamento aprobado por Resolución de Contraloría N° 166 -2020-CG.

 2.9.- Al ser la retroactividad benigna en materia administrativa de orden constitucional, que goza de reconocimiento legal en el fuero administrativo a tenor de los alcances de la Ley 27444 del procedimiento administrativo general (que por modificatoria del Decreto Legislativo 1272 es de aplicación obligatoria en cuanto rige las condiciones mínimas de garantía a los administrados), por los alcances del plenario bajo análisis, tendrá incidencia directa en los procesos contenciosos administrativos, que en su generalidad y de acuerdo a las circunstancias específicas del caso concreto, determinará que en su gran mayoría en los procesos judiciales en trámite (derivados de faltas administrativas tipificadas en el artículo 46° de la Ley n° 27785 modificada por Ley 29622 declarada inconstitucional en el expediente N°  00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018) que se hayan iniciado antes y luego de la publicación de la referida sentencia, se aplicará la retroactividad benigna derivada de la fuerza de ley y vinculancia de dicha sentencia, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 III.- Conclusiones.

 Primera. - El criterio interpretativo, fijado por la judicatura en el acuerdo plenario jurisdiccional 2022 en lo contencioso administrativo, que establece, aplicar la retroactividad benigna de los alcances de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma, es compatible con la constitución, consecuentemente vinculante para los fines de los procesos judiciales derivados del PAS bajo competencia de la CGR, máxime si precisamente el ente rector del control gubernamental, reconoce el instituto de la retroactividad benigna sobre la materia en concordancia con la LPAG, lo que se puede evidenciar de sus dos últimos reglamentos aprobado por Resolución de Contraloría N° 100 -2018-CG y el vigente reglamento aprobado por Resolución de Contraloría N° 166 -2020-CG.

 Segunda.- Al ser la retroactividad benigna en materia administrativa de orden constitucional, que goza de reconocimiento legal en el fuero administrativo a tenor de los alcances de la Ley 27444 del procedimiento administrativo general (que por modificatoria del Decreto Legislativo 1272 es de aplicación obligatoria en cuanto rige las condiciones mínimas de garantía a los administrados), por los alcances del plenario bajo análisis, tendrá incidencia directa en los procesos contenciosos administrativos, que en su generalidad y de acuerdo a las circunstancias específicas del caso concreto, determinará que en su gran mayoría en los procesos judiciales en trámite (derivados de faltas administrativas tipificadas en el artículo 46° de la Ley n° 27785 modificada por Ley 29622 declarada inconstitucional en el expediente N°  00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018) que se hayan iniciado antes y luego de la publicación de la referida sentencia, se aplicará la retroactividad benigna derivada de la fuerza de ley y vinculancia de dicha sentencia, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 Tercera. – La situación referida anteriormente, de una u otra manera, es el costo derivado de un diseño metodológico errado de la potestad sancionadora de la CGR que se arrastra desde el 2011 por los tipos infractores contenidos en la Ley 29622 declarados inconstitucionales y ratificados en la Ley 30742 del 2018.

Autor: Juan José Díaz Guevara

Fuente: Revista Control Gubernamental.

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^([1])           Según el artículo 116° de la LOPJ señala que “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.”

⁽[2]⁾           CASACIÓN 35-2018, SALA PENAL NACIONAL

^([3])           Ninamancco, F. (2016). Manifiesto sobre los plenos jurisdiccionales civiles. En “Los plenos civiles vinculantes de las Cortes Superiores. Análisis y comentarios críticos de sus reglas”. Tomo I. Gaceta Jurídica.

^([4])           De Belaúnde, J. (2006). La Reforma del Sistema de Justicia, ¿en el camino correcto?. Instituto Peruano de Economía Social de Mercado. Lima, p. 40

^([5])           Expediente N° 008-2012-PI/TC

⁽[6]⁾               Conforme ha señalado el TC, una «decisión interpretativa» es aquella en la que se materializa en cierta medida el criterio de interpretación de la ley conforme a la Constitución. Este criterio consiste en aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el órgano jurisdiccional, de modo que antes de optar por la eliminación de una disposición legal se procure mantenerla vigente pero con un contenido que se desprenda, sea consonante o guarde una relación de conformidad con la Constitución. Esta técnica interpretativa no implica en modo alguno afectar las competencias del legislador, sino antes bien materializar los principios de conservación de las normas y el indubio pro legislator democrático, los mismos que demandan que el órgano jurisdiccional verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al menos una que la salve de una declaración de invalidez. Y es que la declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la ultima ratio a la cual debe apelar este Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a la Constitución (Exp. Nº 00002-2008-PI/TC, aclaración). Las decisiones interpretativas "reductoras" son aquellas que señalan que el precepto es inconstitucional "en la parte que (...)" o "en cuanto (...)" prevé o incluye "algo" contrario a la Norma Fundamental". "En este caso, la inconstitucionalidad no afecta al texto pero sí al contenido normativo, que puede considerarse inconstitucional ´por exceso`" [DIAZ REVORIO, Javier. "Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español". En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. México, UNAM, 2008, pp. 301-302] En ese sentido, prima facie, la jurisdicción, en su actividad de control e interpretación de las leyes penales no puede: i) crear nuevos delitos vía interpretativa; ii) identificar sentidos interpretativos que cambien por completo o desnaturalicen el contenido normativo establecido por el legislador en la disposición penal o cambien el bien jurídico tutelado por el legislador penal; y iii) identificar sentidos interpretativos in malam partem, salvo que previamente se haya determinado que el único sentido interpretativo identificado, que impidió la declaratoria de inconstitucional de la disposición, sea conforme con la Constitución, pues la aplicación del principio pro reo (artículo 139°, inciso 11, Constitución) está supeditada a la verificación de la constitucionalidad del sentido interpretativo identificado, tal como se ha sostenido en el párrafo final del fundamento.

^([7])               Según el TC, mediante una «decisión aditiva» se declara la inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ("en la parte en la que no prevé que (...)") que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión inconstitucional, cuya reparación no puede efectuarse a partir de una interpretación del aludido precepto, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido [Exp. Nº 00010-2002-AI/TC FJ 30], teniendo como base el respectivo ordenamiento jurídico y que sólo exista una alternativa normativa que cubra la omisión detectada, pues si existen varias alternativas posibles, le corresponderá al legislador la decisión de cuál de ellas adoptar [Exp. Nº 00030-2005-PI/TC]. 69. En materia penal, en el caso de las decisiones aditivas, el principio de legalidad penal tiene un mayor peso axiológico frente a la actividad jurisdiccional de creación normativa complementaria propia de este tipo de decisiones. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, la jurisdicción no puede emitir decisiones aditivas cuando controle leyes penales pues ello lo afectaría el principio de legalidad penal, al relegar al legislador penal como órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado y consecuente tipificación de conductas y penas.

^([8])               Para el TC, una decisión sustittiva es aquella en el que el órgano  jurisdiccional declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley. La parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico y la actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte de la ley cuestionada ­y en concreto afectada de inconstitucional­, con el objeto de proceder a su inmediata integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos y derivados de la declaración de inconstitucionalidad parcial [Exp. Nº 00004-2004-CC/TC FJ 3.3.3]. 71. En materia penal, sucede algo similar al tratamiento de las decisiones aditivas, por lo que son de aplicación las mismas consideraciones expresadas con relación a aquellas, quedando, prima facie, restringida la posibilidad de que la jurisdicción emita decisiones sustitutivas cuando controle leyes penales, toda vez que ello afectaría el principio constitucional de legalidad penal.

^([9])           A mayor detalle, Díaz, J. (2020). La responsabilidad administrativa funcional derivada del control gubernamental. Instituto Pacífico. Lima, p. 284 y siguientes.

^([10])          Constitución Política del Perú. - “(…) Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”.

^([11])          Constitución Política del Perú. - “(…) Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

^([12])          Al respecto, el artículo 104°de la Constitución Política del Perú, establece que “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

^([13])          Sobre el particular, existe en el antecedente jurisprudencial materializado por Jhon Marshall en el McColluch vs Maryland, de unánime aceptación, el criterio bajo el cual la legislatura tiene faculta discrecional respecto de los poderes que se le confieren para hacer respetar lo constitucionalmente instituido, así en este caso se estableció que “…creemos que una sana interpretación de la Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecución, que permita cumplir los altos deberes que se les ha asignado, de la manera más beneficiosa para el Pueblo. Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que sean apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén prohibidos, pero que sean compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales”.

 

Mi cumpa Calichi.

 Seligman dice que para afrontar el extremo estrés y la depresión un ejercicio mental eficaz de la psicología positiva es recordar a quienes significan lo bueno en tu vida y justo buscando un archivo de fotos familiares en esta ocasión veo la de mi cumpa Calichi, el primo aquel con el que mi tío Fermín a los siete años me hizo pelearme en el parque de las leyendas en esta Lima que era tan ajena a mi vida aquellos años, aquel niño consentido cuyo cuarto parecía Disney y era la envidia de todos. Bienvenido primito!, me dijo, ahí en el Jirón las camelias de Carabayllo, casa en donde se quedaría parte de mi corazón para siempre. Su sonrisa era igual que la de mi padrino-su padre, aquella sonrisa con la que el patriarca siempre recibió a toda la familia que persiguió sus sueños en esta capital. Me preguntaba si la historia se repetía en mí ya que los visitaba a razón de intentar cursar unos estudios de post grado persiguiendo el ejemplo de mi hermano mayor. Lamentablemente no ingresé en aquella ocasión a la UNMSM y como el dinero no alcanzaba me disponía a regresar, era un año de mucha incertidumbre en mi vida, tenía pocas asesorías en Cajamarca y en Chiclayo donde había regresado a pisar suelo luego de finalizadas las peripecias universitarias. Pensé en juntar algo de “vil metal” y regresar, pero Pol “el che” me animó a lucharla en otra universidad prestándome para tal fin S/ 350 soles con los que compré la carpeta de admisión e ingresé. Por ello a partir de ahí durante dos años aproximadamente mi vida de lunes a jueves oscilaba entre Cajamarca y Chiclayo y de jueves a domingo en un bus de Fiori y la capital peruana, fueron tiempos de esfuerzo viajando en carretera y de un plan radical de estudio pues era consciente que en el pregrado como muchos había hueveado a costas de mis padres. Hoy me alivia recordar solo de estos fines de semana, tiempos en donde Calichi no solo fue mi hermano sino también hasta mi psicólogo ahí en su cuarto “el maracaná” como solían llamarle los muchachos por las muchas copas que jugamos. En aquel lugar los días viernes por las noches solíamos conversar de las teorías de conspiración, música y ver películas de terror acompañados de un buen cigarro premier y lógicamente improvisando a veces una suerte de peña criolla con Pol, Alejo y Yuri, amigos que son hermanos, que dan la mano firme y mirando a los ojos. Pero también recuerdo, lo inteligente y leal que fue mi cumpa al darme fuerzas para continuar con mis sueños en un contexto donde el dinero alcanzaba a las justas, hoy comprendo que por algo él pagaba los colectivos cuando subíamos juntos, o porqué me compartía su walkman plateado para escuchar rock cuando estaba triste o un pasillo cuando me sentía en añoranza, hoy sé porqué me “prestaba” para mi taxi los sábados y domingos cuando iba a clase, quizás sabía que lo iba a gastar en fotocopias y el menú del centro de Lima y que no dejaría de subir “al rápido” el rey de la ruta al Km 22 y el barrio San Felipe, qué tiempos carajo. Hoy las cosas han cambiado, ya no viajo en colectivo, ya no fumo, ya no vivo por ese entrañable barrio de San Felipe y la casa del Jirón las camelias está alquilada, ya no tengo como financista encubierto ni psicólogo a mi cumpa Calichi, hasta me he vuelto algo intelectual por decirlo, solo algo no cambia, mi profundo cariño y agradecimiento hacia mi cumpa, mi hermano y leal amigo Carlos Díaz Sánchez, quien siempre me ha preguntado: ¡ cómo podías concentrarte en estudiar tanto bajo todo aquel contexto que viviste esos años!, hoy en su cumpleaños, confieso, que lo pude hacer porque estuvo a mi lado, porque tuve el amor y la fe de contadas personas y dentro de las cuales él tiene mención honrosa. Feliz cumpleaños camarada de camino.

Corrupción, burocracia e ineficiencia en el gasto público.

Bureau (escritorio), Cratie - Kratos (poder), son términos que definen burocracia, vale decir, el poder desde el escritorio. Max Weber desarrolló este modelo de gestión estatal basado en normas de racionalidad jurídica orientándolo a la máxima eficiencia. Sin embargo, en el transcurrir del tiempo, este término ha sido tomado como concepto peyorativo a tenor de la crisis del servicio público derivada de tres aspectos fundamentales, la corrupción, la ausencia de meritocracia y la ineficiencia en el gasto público. 

En el Acuerdo Nacional, suscrito el 22 de julio del 2002, se establece, entre otros, como Políticas de Estado la promoción de la transparencia y la erradicación de la corrupción en todas sus formas, correspondiendo al Estado afirmar principios éticos, así como la transparencia y la rendición de cuentas para garantizar la institucionalidad; constituyendo elemento consustancial a dichas políticas el destierro de la impunidad y el abuso de poder.

Dentro de este marco, mediante Decreto Supremo Nº 092-2017-PCM, se aprobó la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, estableciéndose que la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción desarrolla el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, con una actualización periódica cada cuatro (4) años, asimismo, se encarga a la CAN la elaboración de una propuesta de Plan para su posterior presentación al Poder Ejecutivo; siendo así hasta el mes de diciembre de 2016 estuvo vigente el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción 2012 - 2016, aprobado por Decreto Supremo Nº 119-2012-PCM, y a la fecha, está vigente  el nuevo Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021 (PNILC) aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2018-PCM de noviembre de 2018 y en donde se definen componentes necesarios en esta lucha.

Si bien se aspira a combatir la corrupción como eje central, el Estado, al aparecer persiste en optar por considerar que el problema de la corrupción lo solucionará creando más burocracia. Solo basta advertir ello a tenor de la creación de diversos aparatos burocráticos que a la fecha no dan indicadores de mejora en la lucha contra la corrupción y que en el tiempo han ido siendo cancelados, habiéndose generado solo gasto público innecesario, prueba de ello tenemos por ejemplo que la Iniciativa Nacional Anticorrupción creada por Resolución Suprema N° 160-2001-JUS en abril 2001 tuvo vocación temporal, la Comisión Nacional de Lucha contra la Corrupción y la Promoción de la Ética y la Transparencia en la Gestión Pública creada mediante Decreto Supremo N° 120-2001-PCM y trasladada al Ministerio de Justicia el 17 de enero de 2006 caminó en el mismo sendero, el Consejo Nacional Anticorrupción creado por Decreto Supremo N° 085-2007-PCM fue desactivado el 15 de agosto 2008, subsistiendo a la fecha la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción creada por Ley 29976 del 4 enero 2013 (CAN) pues incluso la Comisión Presidencial de Integridad creada Resolución Suprema N° 258-2016-PCM fue de corte temporal. Si bien el cargo de miembro de la CAN es ad honorem, esta irroga también gasto público a través de su coordinación general.

Todo este contexto nos debe llevar a reflexionar si en lugar de ejecutar gasto público en estos estamentos, debe volverse a la esencia lógica de considerar que la corrupción en el aparato público solo va ir siendo derrotada seleccionando profesionales que cumplan con la meritocracia, experiencia y ética que demanda el servicio público, lo que implica además, un drástico giro en lo que se conceptualiza como “funcionario de confianza” y no se va a solucionar creando comisiones gubernamentales donde solo se dialoga y se contratan servicios de consultoría cuyos diagnósticos además de no conocerse muchas veces son inaplicables porque hacen referencia a realidades distintas a la peruana, comisiones en que además se hacen gastos por tertulias y Coffe break, gastos que por cierto hasta la fecha no se sabe a cuánto ascienden y qué beneficios han traído, lesionándose irónicamente la preconizada transparencia y la institucionalidad que busca todo esto. Lamentable escenario.

EL FESTIN

Mediante Ley 29622 se modificó la Ley 27785 de la Contraloría y el Sistema Nacional de Control, otorgándose a la CGR potestad sancionador administrativa contra funcionarios y servidores del Estado por responsabilidad administrativa funcional. Según estadísticas oficiales (Informe Ejecutivo 2018 de la CGR) a diciembre de 2018, la CGR sancionó a 1728 operadores administrativos, siendo que inhabilitó para trabajar en el Estado al 96.9% y suspendió al 3.1%, siendo dicha atribución una herramienta disuasiva contra todos los corruptos. Pese a ello, a razón de una sentencia de inconstitucionalidad recaída en el Expediente N° 020-2015-PI/TC, causa encaminada por el Colegio de Abogados de Arequipa, el Tribunal Constitucional del Perú pese a reconocer la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la CGR y de la inhabilitación administrativa que emerge de ella, ha declarado la inconstitucionalidad de las infracciones contenidas en el artículo 46° de la Ley N° 27785 modificada por Ley N° 29622, es decir de las infracciones por las cuales se procesó o se sancionó en esta materia.

Esto resulta catastrófico en la lucha contra la corrupción, pues generará no solo un manto de impunidad sobre los sancionados o por sancionar, sino que legitimará la sospecha sobre todos los procesados sobre los cuales pesan serios indicios de responsabilidad administrativa por manejos millonarios de recursos públicos. Si bien el fundamento 83° de la sentencia bajo comentario establece que “la inconstitucionalidad del artículo 46° de la Ley Orgánica determinada en esta sentencia no afecta la validez de las resoluciones y demás actos administrativos emitidos en aplicación de dicha disposición normativa”, dicho fundamento resulta meramente enunciativo pues de acuerdo a la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General a LPAG todo acto administrativo que causa Estado se presume válido hasta que su nulidad sea declarada.

En este escenario, todo procesado o sancionado bajo el régimen de tipificación hoy declarado inconstitucional - varios en casos emblemáticos como como el de la Concesión de la Línea 2 del Metro de Lima, Caso Chinchero que venía procesándose, entre otros procedimientos que en un 70% están relacionados a las contrataciones del Estado, 14% recursos humanos, 11% Tesorería y 5% otros, podrán solicitar la nulidad de las disposiciones relacionadas al inicio del PAS o la nulidad de la sanciones emitidas dentro de dicho marco de tipificación.

Todo este escenario tétrico lo describe en voto singular la magistrada Ledezma Narvaez, para quien declarar la inconstitucionalidad del voto mayoritario, implica haber otorgado a la CGR “un poder simbólico en el papel y un poder nulo en la práctica” y que en ese marco se “haya cortado brazos y piernas a la CGR en materia de control”. A la fecha la CGR se ha visto obligada a presentar una propuesta legal para activar dicha potestad sancionadora, la misma que inmerecidamente ha pasado a segundo plano por la realidad política que agobia al país. Si consideramos que, según el OSCE, al 2018 se ejecutó en gasto público de 41, 444. 2 millones de soles sobre un aproximado de 603319 proveedores, ante la ausencia de su control y peor de su sanción por casos de corrupción, solo podemos cerrar el presente comentario con dos expresiones, a los conciudadanos “que pena por nuestra patria”, a los corruptos “provecho con el festín”.

Negacionismo: un delito sólo en algunos países.

Los ciudadanos que niegan la importancia o la mera realidad del Holocausto judío pueden afrontar distintas situaciones penales según los Estados en los que residan. La Corte Europea de los Derechos Humanos pretende homogeneizar la situación basándose en el Convenio europeo de los derechos humanos, que ratificaron 47 países. Sin embargo, no tiene poder para condenar a ningún ciudadano cuyo país no reconozca el negacionismo como delito. Dentro de Europa, negar el Holocausto sólo se considera delito en Francia, Alemania, Bélgica y Suiza.

Chantal Cutajar, profesor de Derecho en la Universidad Robert Schuman de Estrasburgo (Francia), opina que los negacionistas saben aprovechar las diferencias de los códigos penales para evitar las condenas.

En Reino Unido, Dinamarca o Suecia, la libertad de expresión no tiene límites penales más que, en el caso de las publicaciones, el delito de difamación. Al contrario, Francia, Alemania y Bélgica sancionan el delito de negacionismo del genocidio judío. En España y en Suiza es delito la negación de cualquier crimen contra la humanidad. Los otros países europeos no sancionan el negacionismo como tal, pero tienen mecanismos como el delito de racismo o incitación al odio racial para condenar a los más radicales.

Francia es el país europeo donde el debate sobre la conveniencia de legislar sobre el negacionismo está más vivo. Una ley votada en 1990 prevé una multa de 45.000 euros y un año de cárcel contra "la expresión pública de tesis que contesten la existencia de crímenes contra la humanidad" -definidos por el Tribunal de Núremberg en 1946- cometidos por la Alemania de Hitler durante la Segunda Guerra Mundial.

La legislación francesa fue utilizada dos veces (1991 y 1997) para condenar al líder del Frente Nacional (FN), el extremista Jean-Marie Le Pen, quien calificó las cámaras de gas que sirvieron para exterminar a los judíos de mero "detalle en la historia de la Segunda Guerra Mundial". El número dos del FN, Bruno Gollnisch, será juzgado por el mismo delito el próximo 23 de mayo, tras perder su inmunidad por el Parlamento Europeo.

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Mathieu De Taillac. Madrid 19.02.2006

https://elpais.com/diario/2006/02/19/internacional/1140303604_850215.html

¿Quien compra un inmueble sin ver la posesión tiene mala fe? Un saludable pronunciamiento de la Corte Suprema.

Mediante la Casación N° 1589-2016-LIma Norte, la Corte Suprema resolvió la controversia generada con ocasión de la demanda de nulidad de acto jurídico planteada por Carla del Rosario Eda Espejo (la “Demandante”) contra Segundo Esteban Zegarra Pucahuaranga (el “Vendedor”), Humberto Teodomiro Santillán Otiniano (el “Comprador 1”) y Segundo Esteban Zegarra Pucahuaranga (el “Comprador 2”).

Los hechos que dieron lugar a la controversia fueron los siguientes:

• El Vendedor era originalmente propietario del inmueble de dos pisos constituido por el lote 42, de la manzana F, Urbanización El Parral, distrito de Comas – Lima (el “Inmueble”), el cual se encontraba debidamente inscrito a su favor.
• Con la autorización del Vendedor, el Sr. Rubén Levi Murillo Meza (el “Sr. Levi”), esposo de la Demandante, construyó sobre el Inmueble los pisos 3, 4 y 5. Sin embargo, estas edificaciones no fueron regularizadas en el Registro, con lo cual la partida del Inmueble siguió haciendo referencia a una edificación de dos pisos.
• Mediante documento privado de compraventa con firmas legalizadas de fecha 23 de febrero del 2007 (la “Compraventa Original”), el Vendedor transfirió a favor del Sr. Levi la propiedad de los pisos 3 y 4 y el 50% de acciones y derechos del piso 5. Si bien la Compraventa Original no se inscribió, la Demandante y el Sr. Levi entraron en posesión de los pisos 3, 4 y 5 y además comenzaron a pagar los arbitrios y tributos por dichos pisos.
• Posteriormente, mediante compraventa de fecha 03 de agosto del 2009 (la “Compraventa 1”), el Vendedor transfirió la propiedad de la totalidad del Inmueble (incluidos los pisos 3, 4 y 5) a favor del Comprador 1, la cual se inscribió en la partida del Inmueble.
• Finalmente, mediante compraventa de fecha 13 de octubre de 2010 (la “Compraventa 2”), el Comprador 1 transfirió la propiedad de la totalidad del Inmueble a favor del Comprador 2. Dicha compraventa también se inscribió en la partida del Inmueble.

La Demandante solicitó la nulidad de la Compraventa 1 y la Compraventa 2 amparándose en las causales de objeto jurídicamente imposible y fin ilícito, en la medida que ambos contratos no solo habían tenían como objeto los pisos 1 y 2 (que sí le pertenecían al Vendedor) sino también los pisos 3, 4 y 5, los cuales desde el año 2007 habían sido adquiridos por el Sr. Levi.

En primera instancia el Juez amparó la demanda, pues consideró que la Compraventa 1 y la Compraventa 2 habían sido celebradas con la única finalidad de perjudicar al Sr. Levi, en tanto ambos compradores habían tenido conocimiento de la posesión que este último ejercía junto con la Demandante respecto de los pisos 3, 4 y 5. Por tal razón, aun cuando el Comprador 1 y el Comprador 2 habían inscrito sus respectivas adquisiciones, ello se había hecho con mala fe.

En segunda instancia la Sala confirmó que ambos compradores inscribieron con mala fe. En el caso del Comprador 1, si bien éste adquirió del Vendedor, quien figuraba en el Registro como propietario, la partida solo publicitaba la existencia de dos pisos, cuando en realidad existían edificaciones no inscritas. Por su parte, el Comprador 2 adquirió el Inmueble sabiendo que el mismo se encontraba en posesión de terceros (la Demandante y el Sr. Levi), al punto que interpuso contra ellos una acción reivindicatoria.

Finalmente, la Corte Suprema siguió la línea trazada por las instancias de mérito, descartando que los Compradores 1 y 2 hayan actuado con buena fe al momento de inscribir sus respectivos contratos, con lo cual el pedido de nulidad fue amparado.

Así, con relación al Comprador 1, la Corte tuvo en cuenta que en su contestación de demanda aquél reconoció que “tenía conocimiento que existían personas distintas a su vendedor que ocuparan el predio, y fue la razón por la que decidió vender el predio a Segundo Esteba Zegarra Pucahuaranga [Comprador 2]”.

Y respecto del Comprador 2, la Corte tuvo en cuenta lo señalado por este último en su Recurso de Casación: “La única imputación que me hace el Juez y la Sala Superior Civil para cuestionar la buena fe en mi adquisición es haber adquirido un bien que se encontraba ocupado, cuando esto es muy usual en el tráfico comercial”.

Tomando en cuenta lo dicho por los propios compradores, la Corte concluyó que:

“El recurrente [Comprador 2] conocía de la posesión de la Demandante, siendo que un comprador no solo intenta conocer quién ocupa el inmueble que pretende adquirir, sino a título de qué lo ocupan”.

Este fallo de la Corte Suprema es sumamente importante en la medida que ratifica lo dicho con anterioridad en la Casación N° 3187-2013-Cajamarca, en la que se desestimó la protección registral del último comprador, quien se había limitado a revisar la información registral haciendo caso omiso a la información publicitada a través de la posesión:

En dicha oportunidad la Corte sostuvo que: “Debido a la importancia que supone la compraventa de un bien inmueble y estando a los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la posesión del mismo, pues en aplicación de lo dispuesto en el artículo 912 del Código Civil al poseedor de un bien se le reputa propietario mientras no se demuestre lo contrario”[1].

Entonces, el mensaje que la Corte Suprema viene emitiendo en sus últimos fallos guarda coherencia: todo aquel que decida adquirir un inmueble en el mercado, no deberá limitarse a confiar en la información registral, sino que además deberá analizar la posesión para descartar que esta no sea ejercida por alguien que adquirió un derecho con anterioridad pero no lo publicitó.

Nótese, sin embargo, que con esto la Corte Suprema no está modificando la regla de oponibilidad que consagran los artículos 1135 CC y 2022 CC, según los cuales entre dos adquirentes de un derecho de real sobre el mismo bien (en este caso tanto el Sr. Levi como el Comprador 2 invocaban a su favor el derecho de propiedad) vence el que primero inscribió su adquisición. La regla sigue siendo “primero en el Registro, primero en el Derecho”, sin embargo, lo que la Corte Suprema está haciendo es llenar de contenido la “buena fe” con la que se debe realizar dicha inscripción (“buena fe” que expresamente exige el 1135 CC).

Finalmente, considero que este fallo es mejor que el anterior (contenido en la Casación N° 3187-2013-Cajamarca), pues en este último la Corte había consagrado un criterio general aplicable a todo comprador: “Quien no constata la posesión tiene mala fe”. Por el contrario, en la Casación materia de comentario la Corte se ha preocupado por constatar que en el caso puntual ambos demandados (el Comprador 1 y el Comprador 2) tuvieron conocimiento de la posesión ejercida por la Demandante y el Sr. Levi, y es a partir de ello que concluyó que ambos habían inscrito con mala fe.

Es decir, en esta oportunidad la Corte Suprema ha omitido consagrar fórmulas absolutas, calificando como “negligente” –en abstracto– a todo comprador que no constata la posesión, y más bien se ha inclinado por un análisis particular y específico de las circunstancias que arrojaba el caso puntual. Por ende, si en el caso en particular estaba acreditado que los Compradores 1 y 2 conocieron la posesión ejercida por terceros no inscritos y pese a ello “cerraron” los ojos frente a esa realidad y se limitaron a llegar al Registro de cualquier manera, es correcto que la Corte no haya amparado esta forma de proceder.

No olvidemos que el sistema jurídico no protege las adquisiciones por el solo hecho de que se inscriban; el sistema no concibe al tráfico inmobiliario como una carrera donde para ganar basta con llegar primero al Registro. La inscripción no es protegida per se por el sistema, como si tratase de un valor absoluto. Entre dos compradores del mismo bien no se protege al que primero inscribió su derecho por el hecho de haber llegado primero al Registro. La protección del sistema no radica en la inscripción en sí, sino más bien en el estado subjetivo con que aquélla se hizo: con CONFIANZA, en la CREENCIA de que lo inscrito se condice con –no contradice– la realidad.

En conclusión, para todos los futuros compradores de inmuebles, el mensaje se va aclarando. ¿No quiere tener problemas o discusiones sobre su titularidad respecto de aquello que desea adquirir? Entonces no limite su análisis a la información registral. Dese una vuelta por el inmueble; es mejor darse con una sorpresa hoy, cuando está negociando, que mañana, cuando ya pagó por el inmueble.

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Autor: PASCO ARAUCO, Alan. (Blog "Los fallos reales") - Derechos Reales. Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema. 1ª. Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2017.