Aspectos transversales del pleno jurisdiccional de lo contencioso administrativo 2022, respecto de la potestad sancionadora de la CGR

 I.           Antecedentes:

 1.1.- Mediante Ley N° 29622 se modificó la Ley N° 27785 Orgánica del Sistema Nacional de Control (SNC) y de la CGR, otorgándosele a la CGR potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional, definiéndola en su artículo 46° como conductas “en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”, estableciéndose como sus tipos infractores: (a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público. (b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. (c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento. (d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.

 1.2.- Emitida la mencionada Ley N° 29622, la potestad sancionadora de la CGR fue cuestionada por el Colegio de Abogados de Arequipa quien demandó su inconstitucionalidad, litis materializada en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC, la misma que fue declarada fundada.

 1.3.- En el mes de julio de 2022, la sentencia obrante en el Expediente N° 020-2015-PI/TC, ha sido materia de análisis en el Pleno Jurisdiccional nacional de 2022 en materia contencioso administrativa, donde se discutió, si en los procesos judiciales en trámite sobre faltas administrativas por responsabilidad administrativa funcional imputadas conforme al artículo 46° de la ley n° 27785 modificada por Ley 29622 por hechos ocurridos antes de la expedición de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, debía aplicarse la retroactividad benigna y declararse fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 II.          Análisis:

 2.1.- Los alcances de la sentencia obrante en el Expediente N° 020-2015-PI/TC, ha sido materia de análisis en el Pleno Jurisdiccional nacional de 2022 en materia contencioso administrativa, donde fue materia de análisis si en los procesos judiciales en trámite sobre faltas administrativas por responsabilidad administrativa funcional imputadas conforme al artículo 46° de la ley n° 27785 modificada por Ley 29622 por hechos ocurridos antes de la expedición de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, debe aplicarse la retroactividad benigna y declararse fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 2.2.- Conforme los alcances del mencionado plenario jurisdiccional, se ha aprobado por mayoría que, si debe aplicarse la sentencia de inconstitucionalidad a los hechos ocurridos con anterioridad, por cuanto en el proceso sancionador existe el principio de retroactividad benigna.

 2.3.- Bajo este contexto, conviene entender que por los alcances del artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder Judicial,^([1]) un pleno jurisdiccional tiene como finalidad concordar jurisprudencia respecto de determinada especialidad, por ello conforme a referido la Corte Suprema, “Los acuerdos plenarios le dan sentido interpretativo a las disposiciones legales. Los criterios fijados son lineamientos hermenéuticos que los jueces tienen que invocar como sustento al resolver un caso en el que deben aplicar una disposición legal interpretada plenariamente. Por tanto, es impropio hablar de su aplicación retroactiva (o irretroactiva), pues por su naturaleza jurídica –criterios vinculantes de interpretación normativa–. Los acuerdos plenarios no crean normas, sino que consolidan el sentido correcto de las leyes”. ^([2])

 2.4.- Ahora bien, un punto trascendental respecto de la naturaleza jurídica de los acuerdos plenarios, es su carácter vinculante o no, pues ambas dimensiones se presentan en la doctrina. Por ejemplo Ninamanco sostiene que “son vinculantes en tanto no contradigan lo dispuesto en un pleno casatorio”^([3]), en criterio doctrinario opuesto, De Belaunde, refiere que “(…), la regulación … no les atribuye potestad para establecer jurisprudencia vinculante ni los considera como un procedimiento para ello, sino que más bien servirían como espacios de debate y discusión entre los magistrados, con conclusiones que en todo caso podrían expresar ciertas tendencias de la magistratura con vocación de uniformizar sus decisiones, pero no más”. ^([4])

 2.5.- Sin duda las dos posiciones tienen sustento, la que aboga por la vinculancia tiene su fortaleza en que el artículo 116° de la LOPJ confiere como potestad legal a los jueces la de reunirse en plenos jurisdiccionales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, asegurando así, predictibilidad, igualdad ante la ley y seguridad jurídica en el marco de la tutela jurisdiccional efectiva; así, si los acuerdos no serán obligatorios, quedarían en mera retórica académica que no irroga solución alguna a diferencia de criterios interpretativos de la norma en la solución de casos judiciales con la subsecuente gasto de recursos del Estado. Por su parte la posición contraria, avoca a la taxatividad legal que legitima el criterio vinculante, lo cual resulta responsable.

2.6. - Bajo este contexto, el TC^([5]), en materia de ius puniendi y el alcance sobre el cual generan los acuerdos plenarios o resoluciones de orden interpretativo en sede jurisdiccional, ha establecido que:

 -       Las denominadas decisiones interpretativas de los tribunales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico.-       La actividad hermenéutica lejos de ser reducida a actividad declarativa o explicativa de la voluntad del legislador, implica …que se encuentra vinculada al principio de reserva de ley. -       Esta actividad interpretativa de la jurisdicción, no está exenta de peligros. El mayor de ellos es desnaturalizar o remplazar en todo vía interpretativa, el contenido normativo establecido por el legislador (supuesto de hecho general y sanción)…pues ello no solo afectaría el principio de legalidad…sino también el principio democrático representativo…así como el principio de corrección funcional al momento de interpretar la Constitución. -       La argumentación que utiliza el principio de interpretación más favorable, como única justificación para que los jueces puedan crear cualquier contenido normativo no es que per se y en todos los casos pueda resultar correcta, ni una que pueda ser considerada como único límite a la actividad interpretativa de los jueces. -       Respecto del principio favor rei, como criterio de legitimidad para justificar decisiones…sea dicho que dicha argumentación es débil ante todo porque el principio de reserva de ley no puede reducrise en la optica del juicio constitucional…y más bien se puede demostrar fácilmente lo contrario-que la reducción de un supuesto de hecho penalizado no vulnere …la Constitución…que reserva solo al legislador la elección sobre la punibilidad así como sobre el quantum, …exigiendo que el supuesto de hecho penalizado y la pena sean taxativamente determinadas…-       Reduciendo un supuesto de hecho penalizado, la corte llega a modificar el alcance, el significado original, así como reduciendo la medida de una pena, la corte reconstruye la norma (por lo menos en la parte relativa a la sanción),…todo ello no es conforme al principio de legalidad que es una garantía para el ciudadano, porque reserva solo al legislador, cualquier elección sobre las normas y no solo sobre las desfavorables. -       La argumentación que utiliza el principio de interpretación favorable, puede y deber ser utilizada en materia argumentativa…pero no por ello se legitima cualquier decisión interpretativa que adopte la jurisdicción. Antes de aplicar dicho principio de favorabilidad entre dos disposiciones normativas es indispensable verificar que dichas disposiciones sean compatibles con la Constitución. -       Por tanto, la determinación del límite a la jurisdicción cuando interpreta la ley se establecerá de acuerdo a las circunstancias especificas del caso concreto y según el tipo de sentencia o decisión, de modo que las cargas de argumentación, que especifiquen una decisión jurisdiccional  se constituirán en los mecanismos  que otorguen legitimidad a las respectivas decisiones judiciales. -       Las denominadas sentencias interpretativas^([6]), aditivas^([7]) o sustitutivas^([8]) entre otras, forman parte de una tipología de decisiones que no solo pueden ser adoptadas por el Tribunal Constitucional, sino también por el Poder Judicial. Si bien los jueces del poder judicial, pueden optar por tales decisiones, ello no excluye el seguimiento de los mecanismos procedimentales existentes para la aplicación del control difuso, así como criterios vinculantes que en materia de interpretación realice el TC.

2.7.- Bajo lo expuesto, y a medida de que el régimen de interpretación de la norma vía acuerdos plenarios es reconocido en su legalidad y constitucionalidad por el TC a favor del poder judicial, consideramos que, en el caso del acuerdo plenario jurisdiccional 2022 en lo contencioso administrativo, que establece, aplicar la retroactividad benigna de los alcances de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma, constituye un criterio compatible con la Constitución Política, por las siguientes razones:

 -      Conforme hemos sentado posición^([9]), en el marco constitucional peruano, el esquema de la irretroactividad debe ser analizado teniendo como base dos normas puntuales, el artículo 103° que señala “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo” y el artículo 2° inciso 24 párrafo d) que prescribe “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. De los alcances del artículo 103° de la Constitución se deja en claro que la retroactividad benigna opera en materia penal siempre y cuando favorezca al reo (es decir al condenado o al procesado con medida de prisión preventiva), mientras que el artículo 2° inciso 24 párrafo d) de la norma suprema se constriñe a legitimar la sanción jurídica por una infracción o delito condicionando a que la ley los conciba como tales al momento de su consumación. Vale decir el artículo 103° de la Constitución se constriñe en modo puntual a prohibir la retroactividad en materia jurídica salvo en materia penal cuando favorece al reo, mientras que el artículo 2° inciso 24 párrafo d) se constriñe en revalorar el principio de tipicidad como fundamento básico de sanción administrativa o penal.

 -       Su incorporación a la legislación peruana, obedecería a las siguientes razones: (i) la potestad sancionadora administrativa al igual que la sanción penal es una manifestación del ius puniendi del Estado y este es único e indivisible conforme a la Constitución Política^([10]), (ii) este ius puniendi emana de la constitución y la ley^([11]), (iii) el legislador (incluido el ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas)^([12]) ostenta un nivel de discrecionalidad al ejercer función legislativa, que le permite dictar leyes en materia administrativa sancionadora que resulte compatible con el mandato contenido en los artículos 2° inciso 24 párrafo d) y 103° de la Constitución del Estado^([13]) y (iv) por lógica jurídica si la máxima ratio de represión jurídica como la penal admite la retroactividad benigna a conductas que suponen un mayor nivel del injusto que una infracción administrativa, resulta admisible que dicha metodología sea admitida en el estamento administrativo. Ahora bien, la LPAG modificada por el Decreto Legislativo N° 1272, extiende los alcances del principio de retroactividad benigna de la LPAG del 2001, no solo a la tipificación, sino a la sanción (incluso las que se encuentran en ejecución a la fecha de su dación).

 2.8.- Por tanto, el criterio interpretativo del plenario 2022 en materia contencioso administrativa, fijado por la judicatura, es compatible con la constitución, consecuentemente vinculante para los fines de los procesos judiciales derivados del PAS bajo competencia de la CGR a mérito de la Ley 29622, máxime si precisamente el ente rector del control gubernamental, reconoce el instituto de la retroactividad benigna sobre la materia en concordancia con la LPAG, lo que se puede evidenciar de sus dos últimos reglamentos aprobado por Resolución de Contraloría N° 100 -2018-CG (que se encontraba en ejecución cuando se emitió la sentencia de inconstitucionalidad acotada) y el vigente reglamento aprobado por Resolución de Contraloría N° 166 -2020-CG.

 2.9.- Al ser la retroactividad benigna en materia administrativa de orden constitucional, que goza de reconocimiento legal en el fuero administrativo a tenor de los alcances de la Ley 27444 del procedimiento administrativo general (que por modificatoria del Decreto Legislativo 1272 es de aplicación obligatoria en cuanto rige las condiciones mínimas de garantía a los administrados), por los alcances del plenario bajo análisis, tendrá incidencia directa en los procesos contenciosos administrativos, que en su generalidad y de acuerdo a las circunstancias específicas del caso concreto, determinará que en su gran mayoría en los procesos judiciales en trámite (derivados de faltas administrativas tipificadas en el artículo 46° de la Ley n° 27785 modificada por Ley 29622 declarada inconstitucional en el expediente N°  00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018) que se hayan iniciado antes y luego de la publicación de la referida sentencia, se aplicará la retroactividad benigna derivada de la fuerza de ley y vinculancia de dicha sentencia, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 III.- Conclusiones.

 Primera. - El criterio interpretativo, fijado por la judicatura en el acuerdo plenario jurisdiccional 2022 en lo contencioso administrativo, que establece, aplicar la retroactividad benigna de los alcances de la sentencia de inconstitucionalidad n° 00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma, es compatible con la constitución, consecuentemente vinculante para los fines de los procesos judiciales derivados del PAS bajo competencia de la CGR, máxime si precisamente el ente rector del control gubernamental, reconoce el instituto de la retroactividad benigna sobre la materia en concordancia con la LPAG, lo que se puede evidenciar de sus dos últimos reglamentos aprobado por Resolución de Contraloría N° 100 -2018-CG y el vigente reglamento aprobado por Resolución de Contraloría N° 166 -2020-CG.

 Segunda.- Al ser la retroactividad benigna en materia administrativa de orden constitucional, que goza de reconocimiento legal en el fuero administrativo a tenor de los alcances de la Ley 27444 del procedimiento administrativo general (que por modificatoria del Decreto Legislativo 1272 es de aplicación obligatoria en cuanto rige las condiciones mínimas de garantía a los administrados), por los alcances del plenario bajo análisis, tendrá incidencia directa en los procesos contenciosos administrativos, que en su generalidad y de acuerdo a las circunstancias específicas del caso concreto, determinará que en su gran mayoría en los procesos judiciales en trámite (derivados de faltas administrativas tipificadas en el artículo 46° de la Ley n° 27785 modificada por Ley 29622 declarada inconstitucional en el expediente N°  00020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018) que se hayan iniciado antes y luego de la publicación de la referida sentencia, se aplicará la retroactividad benigna derivada de la fuerza de ley y vinculancia de dicha sentencia, declarándose fundada la demanda por la inconstitucionalidad de la indicada norma.

 Tercera. – La situación referida anteriormente, de una u otra manera, es el costo derivado de un diseño metodológico errado de la potestad sancionadora de la CGR que se arrastra desde el 2011 por los tipos infractores contenidos en la Ley 29622 declarados inconstitucionales y ratificados en la Ley 30742 del 2018.

Autor: Juan José Díaz Guevara

Fuente: Revista Control Gubernamental.

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^([1])           Según el artículo 116° de la LOPJ señala que “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.”

⁽[2]⁾           CASACIÓN 35-2018, SALA PENAL NACIONAL

^([3])           Ninamancco, F. (2016). Manifiesto sobre los plenos jurisdiccionales civiles. En “Los plenos civiles vinculantes de las Cortes Superiores. Análisis y comentarios críticos de sus reglas”. Tomo I. Gaceta Jurídica.

^([4])           De Belaúnde, J. (2006). La Reforma del Sistema de Justicia, ¿en el camino correcto?. Instituto Peruano de Economía Social de Mercado. Lima, p. 40

^([5])           Expediente N° 008-2012-PI/TC

⁽[6]⁾               Conforme ha señalado el TC, una «decisión interpretativa» es aquella en la que se materializa en cierta medida el criterio de interpretación de la ley conforme a la Constitución. Este criterio consiste en aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el órgano jurisdiccional, de modo que antes de optar por la eliminación de una disposición legal se procure mantenerla vigente pero con un contenido que se desprenda, sea consonante o guarde una relación de conformidad con la Constitución. Esta técnica interpretativa no implica en modo alguno afectar las competencias del legislador, sino antes bien materializar los principios de conservación de las normas y el indubio pro legislator democrático, los mismos que demandan que el órgano jurisdiccional verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al menos una que la salve de una declaración de invalidez. Y es que la declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la ultima ratio a la cual debe apelar este Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a la Constitución (Exp. Nº 00002-2008-PI/TC, aclaración). Las decisiones interpretativas "reductoras" son aquellas que señalan que el precepto es inconstitucional "en la parte que (...)" o "en cuanto (...)" prevé o incluye "algo" contrario a la Norma Fundamental". "En este caso, la inconstitucionalidad no afecta al texto pero sí al contenido normativo, que puede considerarse inconstitucional ´por exceso`" [DIAZ REVORIO, Javier. "Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español". En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. México, UNAM, 2008, pp. 301-302] En ese sentido, prima facie, la jurisdicción, en su actividad de control e interpretación de las leyes penales no puede: i) crear nuevos delitos vía interpretativa; ii) identificar sentidos interpretativos que cambien por completo o desnaturalicen el contenido normativo establecido por el legislador en la disposición penal o cambien el bien jurídico tutelado por el legislador penal; y iii) identificar sentidos interpretativos in malam partem, salvo que previamente se haya determinado que el único sentido interpretativo identificado, que impidió la declaratoria de inconstitucional de la disposición, sea conforme con la Constitución, pues la aplicación del principio pro reo (artículo 139°, inciso 11, Constitución) está supeditada a la verificación de la constitucionalidad del sentido interpretativo identificado, tal como se ha sostenido en el párrafo final del fundamento.

^([7])               Según el TC, mediante una «decisión aditiva» se declara la inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ("en la parte en la que no prevé que (...)") que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión inconstitucional, cuya reparación no puede efectuarse a partir de una interpretación del aludido precepto, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido [Exp. Nº 00010-2002-AI/TC FJ 30], teniendo como base el respectivo ordenamiento jurídico y que sólo exista una alternativa normativa que cubra la omisión detectada, pues si existen varias alternativas posibles, le corresponderá al legislador la decisión de cuál de ellas adoptar [Exp. Nº 00030-2005-PI/TC]. 69. En materia penal, en el caso de las decisiones aditivas, el principio de legalidad penal tiene un mayor peso axiológico frente a la actividad jurisdiccional de creación normativa complementaria propia de este tipo de decisiones. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, la jurisdicción no puede emitir decisiones aditivas cuando controle leyes penales pues ello lo afectaría el principio de legalidad penal, al relegar al legislador penal como órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado y consecuente tipificación de conductas y penas.

^([8])               Para el TC, una decisión sustittiva es aquella en el que el órgano  jurisdiccional declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley. La parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico y la actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte de la ley cuestionada ­y en concreto afectada de inconstitucional­, con el objeto de proceder a su inmediata integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos y derivados de la declaración de inconstitucionalidad parcial [Exp. Nº 00004-2004-CC/TC FJ 3.3.3]. 71. En materia penal, sucede algo similar al tratamiento de las decisiones aditivas, por lo que son de aplicación las mismas consideraciones expresadas con relación a aquellas, quedando, prima facie, restringida la posibilidad de que la jurisdicción emita decisiones sustitutivas cuando controle leyes penales, toda vez que ello afectaría el principio constitucional de legalidad penal.

^([9])           A mayor detalle, Díaz, J. (2020). La responsabilidad administrativa funcional derivada del control gubernamental. Instituto Pacífico. Lima, p. 284 y siguientes.

^([10])          Constitución Política del Perú. - “(…) Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”.

^([11])          Constitución Política del Perú. - “(…) Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

^([12])          Al respecto, el artículo 104°de la Constitución Política del Perú, establece que “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

^([13])          Sobre el particular, existe en el antecedente jurisprudencial materializado por Jhon Marshall en el McColluch vs Maryland, de unánime aceptación, el criterio bajo el cual la legislatura tiene faculta discrecional respecto de los poderes que se le confieren para hacer respetar lo constitucionalmente instituido, así en este caso se estableció que “…creemos que una sana interpretación de la Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecución, que permita cumplir los altos deberes que se les ha asignado, de la manera más beneficiosa para el Pueblo. Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que sean apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén prohibidos, pero que sean compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales”.