I. Aspectos Introductorios:
Es un hecho que reside en el ámbito de la experiencia universitaria que los abogados dedican buena parte de sus años formativos al estudio de los procedimientos y las técnicas de interpretación que permiten descubrir el real significado de la norma jurídica, cada vez que ello es requerido por los agentes de la sociedad y por los operadores del derecho llamados a aplicarla en un caso concreto.
La interpretación jurídica efectuada por un operador del derecho está marcada necesariamente por su concepción sobre la sociedad y el mundo en el cual transita. Adicionalmente, la acción interpretativa también queda marcada por los intereses singulares a los que el intérprete tenga sometidas sus acciones más cercanas. En efecto, una será la lectura de abogados patrocinantes, otra la del juez llamado aun pronunciamiento y, una tercera y distinta, la del académico en el seno de sus disquisiciones.
El abuso de la posición de dominio en el mercado es una figura calificada por el Derecho de la Competencia como nociva para el correcto funcionamiento del mercado. Es, en esencia, la descripción de una conducta prohibida, cuya realización podría determinar la imposición de una sanción. El carácter punitivo que acompaña a la realización de la conducta demanda también, como es obvio en un estado de derecho, la mayor de las precisiones en la interpretación de su contenido y alcance a los efectos de no generar indefensión en las personas que pudieran realizar la conducta, sin una clara conciencia previa del carácter prohibido de la misma.
Manifestamos ello, en razón de que muchas veces las normas jurídicas son interpretadas y/o en el peor de los casos formuladas por personas que tienen un distanciamiento total de los parámetros operacionales bajo los cuales regirá la norma, es decir se crea norma sin tener conocimiento experimental en el campo afecto a ella. En el caso de las contrataciones públicas, ésta situación suele manifestarse de diferentes modos, y lamentablemente se materializa con el accionar irresponsable de determinados funcionarios y/o servidores quienes ejercen los mandatos normativos pero no dentro de un contexto integral, a lo cual se suma la deficiencia en el asesoramiento legal de las corporaciones tanto públicas como privadas; por otro lado en cuanto a la producción normativa alejada al aspecto operacional (de la realidad) este se debe entre otros a la falta de experiencia en los diversos rubros normativos que regula por parte de sus formuladores, parlamentarios populistas, funcionarios, etc.
Prueba de ello constituye, la deficiente regulación de la Ley de Contrataciones del Estado, que específicamente en lo que atañe a contratos de Consultoría, adolece fundamentalmente en lo referente a establecer por un lado mecanismos ideales que posibiliten el fiel cumplimiento de los contratos asumidos por parte de las consultoras con el Estado y por otro sobre ésta base normativa se pueda generar un mercado de calidad sobre el rubro.
Cabe señalar que la Constitución Política, norma suprema de nuestro sistema jurídico establece que “… El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas…”
Como se puede apreciar, en palabras de Juan Francisco Rojas, la Constitución, en su condición de norma fundamental, no deja de contener también declaraciones de principios y valores. El artículo 61º hace una clara declaración de valor positivo en cuanto a la libre competencia. Atribuir valor positivo a la libre competencia significa considerar como una aspiración positiva del Estado Peruano que, en el funcionamiento del mercado nacional, sea la libre competencia la fuerza reguladora de la acción de los agentes económicos. La libre competencia, en su contenido básico, no es otra cosa que un escenario de mercado en el que existe libertad de elección, los precios se forman libremente por acción de la ley de la oferta y la demanda, y es imposible que un agente económico decida su política industrial con independencia de los otros actores del mercado.
Inmediatamente después de la declaración positiva, la Constitución contiene una declaración de valor negativo, de rechazo; de “combate” o tiene una connotación clara de rechazo, persecución e, incluso, enfrentamiento, a toda práctica que signifique una limitación a la libre competencia, entre las cuales identifica y menciona expresamente al abuso de posiciones dominantes o monopólicas en determinado mercado. Es claro que la norma constitucional no desea que en la sociedad peruana se desarrollen conductas contrarias a la libre competencia cualesquiera que estas fueran y que, particularmente, expresa su rechazo a las conductas que signifiquen el abuso de una posición dominante o, una posición monopólica.
La diferencia entre la posición de dominio y la posición monopólica es un tema de estructura de mercado: en términos generales, en la posición de dominio existe más de un agente económico en el mercado, mientras que en la posición monopólica existe un único agente económico. “El monopolio se describe como el vicio económico por el cual una empresa se constituye en el único ofertante de un bien o servicio; es el que fija el precio de los mismos y la cantidad que se desea vender. La posición dominante se describe como el vicio económico por el cual una empresa si bien no es la única ofertante, en razón de su poder afecta el equilibrio del mercado con su accionar. En este aspecto, por distintas consideraciones, se pierde el principio de igualdad.”
Nuestro marco constitucional no prohíbe ni sanciona obtener la posición de dominio, hacerlo sería una contradicción con el sistema de libre competencia, en tanto, precisamente, en un sistema competitivo, la eficiencia económica determina que triunfen los agentes que desarrollen mejor sus procesos productivos. La sanción es únicamente al ejercicio abusivo de una condición de mercado obtenida válidamente. La figura se asemeja directamente al abuso del derecho, es decir, a aquella situación en la cual, en el ejercicio regular de un derecho se genera una conducta que daña a otro y da lugar a una indemnización.
El hecho de que nuestra norma constitucional no sancione la obtención de la posición de dominio o monopólica no puede servir para hacer una apología de la posición dominante o monopólica o, lo que es peor, perder de vista los riesgos que una estructura de mercado de esta naturaleza conlleva. En realidad, es necesario tener presente que el monopolio o la posición de dominio que se le asemeja en cuanto a sus efectos, ha sido siempre motivo de preocupación de la ciencia económica y un factor natural de distorsión del proceso competitivo, toda vez que resulta altamente probable, que el monopolio desarrolle conductas destinadas a expandir su posición de poder en otros mercados, eliminar la competencia existente o evitar la entrada de potenciales competidores y, explotar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no serían posibles en condiciones de competencia.
Como puede apreciarse, el texto constitucional no deja dudas al definir su postura frente al abuso de la posición de dominio. Incluso si la norma constitucional fuera la única existente en el ordenamiento jurídico, sería contundente en cuanto a su rechazo de determinadas conductas que expresen una forma de abuso del poder económico, incluso si dicha condición de poder hubiera sido obtenida de manera legítima.
Cabe ahora preguntarse si, con el alcance del marco constitucional vigente, ¿una norma de desarrollo especial podría recoger válidamente contenidos distintos, contrarios, o que signifiquen una restricción, limitación o reducción de las previsiones constitucionales? O en otras palabras ¿podría la norma de desarrollo acotar, reducir o perfilar las conductas que han sido identificadas y declaradas como contrarias a las finalidades del sistema político – económico?. Evidentemente consideramos que no, motivo por el cual en el presente nos ocupa analizar una problemática actual en las diferentes corporaciones estatales, que tiene como campo de acción la normatividad especial contenida en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobados por Decreto Legislativo Nº 1017 y Decreto Supremo Nº 184-2009-EF, respectivamente; de manera puntual en lo que se refiere al incumplimiento contractual atribuible a empresas consultoras por servicios de formulación de estudios definitivos y expedientes técnicos.
II. Cuestiones Preliminares:
De la selección del Consultor de Obras y los criterios Técnicos de calificación:
De la definición de Consultor:
“Hoy se reconoce ampliamente…que la consultoría es un servicio profesional que contribuye tanto a la planeación en la asignación de recursos como a la solución de problemas contingentes en las organizaciones. La consultoría es uno de los servicios frecuentes en el "outsourcing" de las empresas y ha sido considerada clave en la transferencia de modelos y experiencias de gestión conocida como "benchmarking". Miles de entidades públicas y privadas de países desarrollados y en desarrollo demandan servicios de consultoría…La consultoría de empresas es hoy una actividad muy dinámica y rápidamente cambiante, que evoluciona al ritmo de las innovaciones en la estructura de las organizaciones y de los procesos de globalización, razón por la cual es de vital importancia para los consultores mantenerse actualizados en las nuevas tendencias mundiales y ofrecer asesoramiento que ayude a los clientes a emprender cambios sin sobresaltos o costosas discontinuidades, en un entorno cada vez más complejo, competitivo y caracterizado por el cambio permanente…”
Pero, para la Legislación Peruana ¿Qué es un consultor?. Con la intención de responder ésta interrogante; en primer lugar delimitemos la base legal de la conceptualización que ofreceremos sobre el rubro.
Sobre el particular, claro está que la Constitución Política del Estado en su artículo 76 , establece el régimen de especialidad normativa que reviste las Contrataciones Públicas. Es así que mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (En Adelante Ley) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2009-EF (en adelante Reglamento), el mandato normativo general impregnado constitucionalmente ha sido desarrollado de manera específica.
El Reglamento de Contrataciones Estatales, define a consultor de obras como “La persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados para la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras”. Esa pericia, ese conocimiento por fuera de lo normal, esa especialidad, etc más la imposibilidad operacional de una entidad pública de realizar dicho trabajo, justifica la contratación excepcional sobre este rumbo de terceros, a través de contratos administrativos derivados de un proceso de contratación pública previo.
Sobre el particular, “el concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administración una de l
as partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades públicas posee determinadas características propias. Y es que la Administración Pública requiere la colaboración de la actividad privada para efectuar acciones que por si misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratación administrativa posea determinadas características y una regulación que se encuentra sometida a constantes cambios. En este orden de ideas, puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración, que se constituye en parte del mismo, ejerce prerrogativas especiales frente al contratista, las que no poseería en el contexto de un contrato de derecho privado. Dichas prerrogativas, que han dio disminuyendo a través del tiempo, tienen por finalidad permitir que la Administración Pública pueda salvaguardar el interés público con la mayor eficiencia posible. En esta consideración se incluyen conceptos como las garantías, las penalidades como resultado del incumplimiento contractual, la resolución de controversias, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados aspectos contractuales – adicionales, reducciones - así como la posibilidad de que los incumplimientos sean sancionados administrativamente por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”.
Como se puede apreciar, en los procesos de contratación pública generalmente son dos las partes El Estado, y los contratistas. Sin embargo antes de que una persona natural o jurídica sea admitida como tal en una relación contractual con el Estado; está sujeta a procedimientos previos, al extremo que inicialmente se habla de ellos como “postores”. Sobre el particular, el Reglamento los define como “La persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificación previa, según corresponda”.
Las razones de la existencia de un proceso de selección previo, para contratar a un consultor de obra, radican, en un primer término, en asegurar la debida transparencia y probidad en la determinación de aquel con el cual la Administración va a contratar, que se va a convertir en contratista una vez que efectivamente se celebre el contrato administrativo respectivo. Pero además, la razón más relevante es asegurar que aquel con el que se contrate sea el más idóneo, en términos técnicos y económicos, a fin de emplear de manera eficiente los recursos públicos en una contratación que generará beneficios efectivos. “Esto evidentemente no pasa por contratar a aquel que brinde el menor precio, sino por escoger aquel que brinde la mayor calidad al mejor costo posible.
Concordando con Christian Guzmán Napurí, una causa fundamental de la trascendencia del contrato administrativo, proviene precisamente de la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario, sino como un coadyuvante en la satisfacción de necesidades públicas por parte de la Administración Pública. El contrato administrativo constituye una de las más relevantes técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de formar parte esencial del cumplimiento de cometidos públicos por parte del Estado. Caso contrario, el contratista es pasible de consecuencias negativas, que no se reducen a la resolución de contrato y la ejecución de la respectiva garantía, sino además a la posibilidad de inhabilitación por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lamentablemente, a la fecha, determinados vacíos o defectos de la norma especial; permiten que dentro de la relación contractual materializada en los contratos administrativos firmados entre el Estado y Empresas Consultoras, el segundo de los mencionados ejerza una posición de dominio, abusando de derechos y prerrogativas que no hacen más que contravenir los intereses del estado y permitiendo que en sí en determinados asuntos, el interés particular prime sobre el colectivo, transgrediéndose así unos de los principales postulados del Derecho Administrativo.
De los criterios de Selección:
Según el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 021-2009-EF, publicado el 01 febrero 2009 en el Diario Oficial el Peruano, se establecieron como factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, los siguientes:
a) Experiencia:
a.1) La experiencia en la actividad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta quince (15) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto acumulado de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Tales experiencias se acreditarán mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.
a.2) La experiencia en la especialidad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta diez (10) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto máximo acumulado de hasta dos (2) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Tales experiencias se acreditarán mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado. En las Bases deberá señalarse los servicios cuya prestación servirá para acreditar la experiencia del postor.
El servicio presentado para acreditar la experiencia en la especialidad sirve para acreditar la experiencia en la actividad.
b) Experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio: El tiempo de experiencia en la especialidad y las calificaciones del personal se acreditará con constancias o certificados. Las Bases establecerán los requisitos de conformación y permanencia del personal propuesto.
c) Mejoras a las condiciones previstas. Las Bases deberán precisar aquellos aspectos que serán considerados como mejoras.
d) Objeto de la convocatoria, en el que se calificará, entre otros, la presentación del plan de trabajo, metodología, equipamiento e infraestructura, siempre y cuando cumplan con lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento.
En el supuesto que el postor fuera una persona natural, la experiencia que acredite como tal, podrá acreditarla también como personal propuesto para el servicio, si fuera el caso.
Adicionalmente, podrá considerarse como factor de evaluación de la propuesta técnica el cumplimiento del servicio por el postor. Éste se evaluará en función al número de certificados o constancias que acrediten que aquél se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades, no pudiendo ser mayor de diez (10) servicios. Tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.
Las Bases deberán establecer los siguientes márgenes de puntaje para los factores de evaluación:
- Experiencia: De 20 a 25 puntos, puntaje que deberá incluir el que corresponda a la experiencia en la actividad, en la especialidad y al cumplimiento del servicio, cuando éste último se haya incorporado como factor de evaluación.
- Personal propuesto para la prestación del servicio: De 30 a 35 puntos.
- Mejoras a las condiciones previstas en las Bases: De 15 a 20 puntos.
- Objeto de la convocatoria: De 25 a 30 puntos.
El único factor de evaluación de la propuesta económica será el monto total de la oferta y, en su caso, el monto total de cada ítem.”
III. Fundamentación del problema:
Si bien es cierto, los criterios establecidos de una manera pueden ser calificables, existen vacíos relacionados a acciones impropias por parte de las empresas y/o consultores seleccionados para la formulación de estudios y/o expedientes definitivos.
Muchas veces a pesar de que determinada entidad, ha llevado con eficiencia y respeto a la especialidad de la norma aludida, dicha selección de consultores; los peritos seleccionados no vienen cumpliendo cabalmente con los compromisos contractuales asumidos, específicamente en lo que se refiere a la entrega de sus informes en forma satisfactoria en el plazo establecido según sus correspondientes contratos; lo cual motiva la imposición de las penalidades establecidas contractualmente.
Si bien es cierto el marco normativo especial; establece los procedimientos de aplicación de penalidades y/o sanciones ha imponerse por dicho incumplimiento; reviste medular importancia el tema de gestión que está de por medio; toda vez que cuando “el consultor haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo”; por mandato del artículo 168º del Reglamento acotado anteriormente, la entidad se vería obligada a Resolver el contrato e informar al OSCE para la tramitación del Procedimiento Sancionador de Ley y de ser el caso la Inscripción del Consultor en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado (artículo 251 inc. 5 del Reglamento); en consecuencia como efecto inmediato implicaría retrotraerse todo el proceso de contratación pública previo, así como lo desarrollado por el Consultor infractor a fojas cero; lesionándose directamente la consecución de los fines y/o objetivos institucionales; situación que adicionalmente daría lugar a tramitación de los procesos judiciales correspondientes de indemnización derivada de Responsabilidad Civil Contractual, procesos judiciales penales y otros relacionados; en pocas palabras una alteración del gasto público.
IV. Análisis:
1. Problemática relacionada a la aplicación normativa, por distanciamiento de la realidad operacional.
Está por descontado el indicar lo fundamental que resulta para el bienestar de nuestros pueblos una adecuada gestión y administración de los proyectos viales ya que “… el desarrollo económico y social de las comunidades ha estado estrechamente ligado al mejoramiento de los sistemas de transporte. Las comunidades crecen en lo cultural, en lo social y en lo económico en la medida de que existe posibilidad de comunicarse y trasladarse. Dicho en el sentido inverso, el crecimiento de una región o país puede verse limitado por insuficiencia de conectividad, ya sea al interior de la comunidad misma, como hacia otras comunidades vecinas... El transporte en una región, resulta el eje fundamental de su desarrollo y bienestar, ya que “… la dinámica social de una ciudad, una región, un país o una comunidad en general puede ser entendida a partir de las relaciones que se verifican entre tres variables esenciales: Sistema de transporte, Sistema de actividades y Estructuras de flujo”
En sentencia del 17.05.2004 obrante en el expediente EXP. N.° 020-2003-AI/TC, el tribunal Constitucional ha establecido, en relación a su supremo criterio interpretativo del artículo 76 de la Constitución referente a las contrataciones y adquisiciones del estado; que “…hoy en día la búsqueda de una mayor eficacia en la administración pública puede determinar que, debido a particulares y específicas necesidades de cada entidad, en términos de costo y tiempo necesidades que van surgiendo como consecuencia de la modernización del Estado, se opte por mecanismos alternos, pues como ya se ha señalado, lo que finalmente se busca con los procedimientos especiales de adquisición pública es lograr una mayor ventaja para el Estado, optimizando el uso de recursos públicos…”
Bajo los lineamientos de interpretación auténtica establecido por el supremo tribunal, consideramos que la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; incurre en un grave error al dar el mismo tratamiento administrativo a los Contratos de Ejecución de obra, Servicio de Consultoría por Supervisión de Obra y Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnico, en cuanto a cumplimiento de plazos del contrato y aplicación de penalidades, entre otros. Manifestamos ello, en razón de que los Contratos de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnico en carreteras presentan peculiaridades que deben ser tomadas en cuenta en la Ley especial; las cuales pasamos a detallar:
- Los Sistemas de Contratación utilizados para materializar Contratos de Ejecución de obra, Servicio de Consultoría por Supervisión de Obra y Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, son diferentes. En los Contratos de Ejecución de Obra y Contratos de Consultoría por Supervisión de Obra se emplea el sistema a precios unitarios ; mientras que los Servicios de Consultoría por Elaboración de Estudios o Expediente Técnico el sistema que se utiliza es el de suma alzada .
- Los Contratos de Servicio de Consultoría por Elaboración de Estudios o Expediente Técnico, al efectuarse a través del sistema Suma Alzada, conlleva a que la entidad pague por un producto otorgado por el consultor que generalmente es una persona jurídica; no permitiendo ejercer labores de fiscalización, como por ejemplo comprobar si los profesionales propuestos en su oferta técnica son los que realmente elaboran el Estudio, o si se les está pagando lo que realmente figura en la oferta; lo cual implica un ejercicio abusivo del Derecho por parte de empresas consultoras, y porque no el ejercicio de una competencia desleal expresa.
Es paradójico lo manifestado, por cuanto la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento consideran criterios de calificación la propuesta del Staf profesional que proponen los postores en su ofertas, cuando ha razón del vacío o defecto de la norma en este asunto, se sabe de antemano que en muchas ocasiones los profesionales propuestos no van a intervenir en la elaboración del Estudio o que en todo caso al no haber un control legal de ello se corre ese riesgo; pudiéndose llegar al negociado de firmas, para “cumplir” (de manera irregular) con las exigencias de los términos de referencia.
A esto se suma el hecho de que muchas veces los postores a efectos de cumplir con los requerimientos de un proceso de selección se consorcian de manera irregular entre 4 ó 5 empresas; ello debido a que tanto la Ley de Contrataciones como su Reglamento no establecen restricciones; afectándose un adecuado desarrollo del mercado consultor.
- Por otro lado, un punto problemático para los operadores del Derecho es establecer si determinada conducta configura el delito de Estafa o únicamente constituye un incumplimiento de contrato.
Manifestamos ello, porque a nuestro criterio, la benignidad de la norma especial, respecto al incumplimiento del consultor, según el tratamiento actual de la Ley y su Reglamento, permite una especie de dominio de éste para con el propio estado; atribución por lo más ilógica pero que por defecto de la norma viene ocurriendo. En este caso como se puede apreciar, “…el principio de autonomía de la voluntad que rige los contratos, permite a veces la inclusión de negocios jurídicos de cláusulas contractuales que implican abuso de una posición de dominio por una de las partes…La doctrina mercantil se ha preocupado de éstas cláusulas abusivas principalmente en relación a los contratos tipo (dentro de los cuales se considera a los contratos celebrados por el estado)”
El régimen de penalidades y subsecuente procedimiento sancionador establecido para el consultor infractor, permite que éste amparado en ésta situación de dominio, de manera solapada y con absoluta intencionalidad, firme un Contrato de Servicio de Consultoría por Elaboración de Estudios o Expediente Técnico que con conocimiento expreso sabe que no va poder cumplir en relación a los plazos asignados; toda vez que se le impone como máximo una penalidad del 10% del monto del contrato; constituyendo ésta acción un engaño intencional, basado en el DOLO y el ánimo de lucro indebido a costas del erario nacional; aspecto que configuraría el delito de Estafa, regulado en el artículo 196 del Código Penal como “el delito mediante el cual una persona procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta” y que tiene como sanción una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.
Cabe acotar que por dogmática jurídica, en la fase de nacimiento o instauración de la relación contractual (convocatoria del proceso de selección para contratación del consultor), ya opera la protección o tutela penal y ya se puede hablar de Estafa y no solo de incumplimiento de contrato. Es decir, por ejemplo, si el sujeto agente al momento y desde el principio de celebrar un contrato sabe que no va a cumplir lo pactado y usa dicho contrato para engañar e inducir a error al sujeto pasivo (El Estado) (contrato criminalizado) a fin de que haga una disposición patrimonial a su favor con su consecuente perjuicio, estamos frente a una Estafa, siendo en este caso el dolo antecedente, inicial o in contrahendo (anterior al que se contrae la obligación).
2. De los factores organizacionales:
En el Perú mediante Decreto Supremo Nº 033-2002-MTC se creó dentro del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, PROVIAS NACIONAL (PVN); Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, con autonomía técnica, administrativa y financiera, encargado de las actividades de preparación, gestión, administración y ejecución de proyectos de infraestructura de transporte relacionada a la Red Vial Nacional, así como de la planificación, gestión y control de actividades y recursos económicos que se emplean para el mantenimiento y seguridad de las carreteras y puentes de la Red Vial Nacional.
- Dentro de la operatividad de dicho proyecto, el Manual de Operaciones de PVN aprobado mediante RM Nº 011-2008-MTC/02 y modificatorias, así como los parámetros de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento relacionados a la conformidad del servicio; obliga a que su Unidad Gerencial de Estudios a través de su personal, en gabinete a realizar la evaluación de informes presentados por los consultores en base a los términos de referencia establecidos en su condición de área usuaria.
En éste procedimiento y dentro de la autonomía administrativa conferida a PVN, de pormediar observaciones éstas son remitidas al consultor, sin considerarse el periodo de evaluación de la entidad el mismo que está sujeto a la carga administrativa y al personal con que se cuenta.
Sin embargo, a pesar de establecerse observaciones; de manera maliciosa algunas Empresas Consultoras, apoyado en la deficiencia o defecto de la norma bajo comentario, dentro del periodo establecido por la entidad vuelve a presentar un informe errado, situación que a veces suele ser reiterativa; produciendo la dilatación y demora en la entrega formal del trabajo pactado y la subsecuente limitación al proceso de ejecución y supervisión de obra; incluso a veces bajo este supuesto se limita la imposición de la penalidad correspondiente.
Pero el problema no queda ahí, ya que a razón de la problemática descrita siempre está abierta la posibilidad de llegar a un proceso conciliatorio o de arbitraje, según los actuales parámetros normativos; lo cual significa tiempo, limitación a la ejecución del gasto público y sobretodo generalmente se acarrea un laudo para colmo de males desfavorable a favor del estado, ya que este no se encuentra preparado para afrontar un proceso de tal índole.
En cuanto al tema de los arbitrajes derivados de contratación pública, de manera directa consideramos que es un error hacerlo obligatorio; cuando a nivel latinoamericano, dicho mecanismo alternativo de resolución de conflictos es potestativo.
Al Estado, en un arbitraje de derecho, lo regulan una serie de Normas y preceptos (Constitución política del Estado, Ley del presupuesto, Ley del Empleado público, Ley de Municipalidades, Leyes de explotación de Canteras – el INRENA, Ley del Medio Ambiente, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley de acceso a la Información, Normas Técnicas de Control, Directivas de la Contraloría General de la República, Reglamentos, Especificaciones Técnicas, Bases, Convenios de Préstamo, Contratos, Códigos Civil y a veces también el Procesal Civil, etc.); además de innumerables Pronunciamientos, Informes, Opiniones, Directivas, etc. del OSCE Mientras al Contratista se le mide básicamente con el Contrato, Ley y Reglamento de Contrataciones Estatales y el Código Civil. A nuestro criterio, aquí se inicia parte del problema sobre todo cuando los árbitros son extremadamente formales y procesalistas, sin ponderar la controversia en el sentido de la justicia, pero sobretodo de la realidad operativa, la misma que se viene describiendo en el presente artículo de opinión.
A modo de ejemplo: “En un proceso arbitral una Entidad no podría tener acceso a la cuenta corriente de una Empresa Contratista y su contabilidad para ver la forma de cómo fueron pagados los subcontratos (Ingenieros consultores) o los materiales de la Obra en cambio, un Contratista sí puede invocar la Ley de Acceso a la Información y tener documentos que abonen a su favor en un proceso arbitral, como podría ser por ejemplo, las diferencias que podrían existir entre la Entidad y su Supervisión o Proyectista, lo cual como puede verse es una ventaja nada desdeñable en un arbitraje. Finalmente no nos olvidemos del riesgo de colusión que se corre entre el árbitro y el contratista”.
Bajo ésta disyuntiva ¿Qué medida resulta más ventajosa para el estado?; resolver un contrato por acción imputable al consultor según los parámetros legales limitantes a la fecha, en menoscabo de la gestión ya efectuada o en éste supuesto obligar al consultor a cumplir con lo pactado, estableciendo un procedimiento específico y claro, vía norma, cuerpo legal que se adecué a la realidad operativa de las entidades; estableciéndose adicionalmente un celero procedimiento sancionador y en donde la resolución justificada por causa atribuible a este constituya impedimento absoluto para que vuelva a participar en otro proceso de selección de la misma índole?
Sobre el particular y por lo manifestado es obvio que se debe asegurar la gestión con un adecuado gasto público y paralelamente a ello gestionar las modificatorias legales pertinentes; según los lineamientos descritos por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 020-2003-AI/TC que comentáramos con anterioridad.
V. Conclusiones:
Primera:
Urge una modificatoria de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; estableciéndose un régimen especial interposición de penalidades y de resolución de Contratos por Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, entendiendo que éste constituye el inicio de la cadena integral del proceso de inversión en infraestructura vial; y del cual dependen tanto el proceso de ejecución como supervisión de obra; aspecto que se debe hacer extensivo a los estudios de preinversión.
Segunda:
La actual tratativa legal respecto de los Servicios de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, posibilita la tentativa o la consumación del delito de estafa, a razón del régimen benigno de penalidades y régimen sancionador regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en contra del consultor infractor.
Tercera:
El carácter obligatorio del arbitraje no asegura el cumplimiento de la obligación por parte del consultor, por el contrario las limitaciones institucionales; así como los vacíos y defecto de la norma expuestos, permiten cierta impunidad por su actitud de incumplimiento contraria a la buena fe contractual.
Cuarta:
El actual vacío o defecto de la norma de contrataciones estatales relacionado a Contratos por Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, promueve un régimen de competencia desleal en donde las empresas consultoras pueden proponer como parte de su propuesta técnica el mismo staff profesional que a la fecha de presentada se encuentre elaborando otros estudios, a nombre de ella misma por relación propiamente laboral (planilla) o tercerizada (Recibos por honorarios) o a nombre de otras empresas consultoras; aprovechando el régimen de dominio que se ejerce indebidamente dentro de la relación contractualmente concebida con el estado; a lo cual se suma el uso abusivo irresponsable de la figura del consorcio.
VI. Recomendaciones:
1. Se debe establecer por norma jurídica:
• Como criterio de calificación en procesos de contratación pública para el Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos; el record del profesional propuesto por la Empresa consultora. Asimismo, dentro del mismo rubro se debe considerar el record de cumplimiento DE LOS PLAZOS de contratos por parte de las empresas consultoras.
• La Obligación de la entidad, en comunicar ante el INDECOPI; actos relacionados a la competencia desleal materializada cuando una empresa consultora proponga en su staf, a profesionales que vienen desarrollando otros servicios de consultoría no terminados a la fecha de efectuada su propuesta.
• La obligación de la entidad en comunicar ante el Ministerio de Trabajo; actos relacionados a la vulneración de derechos laborales; derivados de acciones inapropiadas e ilegales como consecuencia de la asignación de labores para Servicios de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos; específicamente en lo que respecta a pagar sueldos por debajo de la propuesta establecida.
• Inhabilitación definitiva a las empresas consultoras, cuyo contrato con las entidades haya sido resuelto por acción imputable a ésta, por más de dos veces.
• Se debe establecer el carácter opcional del arbitraje, entendiendo las limitaciones institucionales para asegurar un laudo favorable; así como las costas y costos de dicho proceso; y por sobretodo por el tiempo que no hace más que desmedrar la gestión de infraestructura vial, sin perjuicio del riesgo constante a que se materialicen actos de colusión y/o corrupción entre las empresas consultores y los árbitros propuestos.
• El carácter discrecional de la entidad para asegurar la ejecución total de la gestión previa a la entrega de los informes finales de los consultores (Etapa de Pre Inversión – SNIP, Etapa de Inversión: elaboración de los TDR, proceso de Contratación Pública, Buena Pro, informes preliminares y demás relacionados) según el contexto del marco de penalidades y de resolución de contrato vigente.
• Sin perjuicio de lo anterior, se debe establecer por norma especial que el régimen de subsanación de observaciones por presentación de informe de la empresa consultora, sea por única vez; permitiéndose que en caso de error reiterativo pueda aplicársele una multa que hacienda inmediatamente al 10% del valor referencial adjudicado para así de pleno derecho poder resolver el contrato con tan solo la emisión de una carta notarial e iniciar en el menor tiempo posible el proceso legal de nueva contratación; lógicamente dando previamente parte de lo resuelto al OSCE para las acciones de inhabilitación definitiva, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
• Asimismo se deben establecer restricciones al uso de la figura del consorcio como medio de acceso al proceso de contratación pública, estableciéndose como máximo dos empresas para la formación de consorcios, toda vez que al no haber un límite fijado se ejerce un uso abusivo de éste Derecho.
Es un hecho que reside en el ámbito de la experiencia universitaria que los abogados dedican buena parte de sus años formativos al estudio de los procedimientos y las técnicas de interpretación que permiten descubrir el real significado de la norma jurídica, cada vez que ello es requerido por los agentes de la sociedad y por los operadores del derecho llamados a aplicarla en un caso concreto.
La interpretación jurídica efectuada por un operador del derecho está marcada necesariamente por su concepción sobre la sociedad y el mundo en el cual transita. Adicionalmente, la acción interpretativa también queda marcada por los intereses singulares a los que el intérprete tenga sometidas sus acciones más cercanas. En efecto, una será la lectura de abogados patrocinantes, otra la del juez llamado aun pronunciamiento y, una tercera y distinta, la del académico en el seno de sus disquisiciones.
El abuso de la posición de dominio en el mercado es una figura calificada por el Derecho de la Competencia como nociva para el correcto funcionamiento del mercado. Es, en esencia, la descripción de una conducta prohibida, cuya realización podría determinar la imposición de una sanción. El carácter punitivo que acompaña a la realización de la conducta demanda también, como es obvio en un estado de derecho, la mayor de las precisiones en la interpretación de su contenido y alcance a los efectos de no generar indefensión en las personas que pudieran realizar la conducta, sin una clara conciencia previa del carácter prohibido de la misma.
Manifestamos ello, en razón de que muchas veces las normas jurídicas son interpretadas y/o en el peor de los casos formuladas por personas que tienen un distanciamiento total de los parámetros operacionales bajo los cuales regirá la norma, es decir se crea norma sin tener conocimiento experimental en el campo afecto a ella. En el caso de las contrataciones públicas, ésta situación suele manifestarse de diferentes modos, y lamentablemente se materializa con el accionar irresponsable de determinados funcionarios y/o servidores quienes ejercen los mandatos normativos pero no dentro de un contexto integral, a lo cual se suma la deficiencia en el asesoramiento legal de las corporaciones tanto públicas como privadas; por otro lado en cuanto a la producción normativa alejada al aspecto operacional (de la realidad) este se debe entre otros a la falta de experiencia en los diversos rubros normativos que regula por parte de sus formuladores, parlamentarios populistas, funcionarios, etc.
Prueba de ello constituye, la deficiente regulación de la Ley de Contrataciones del Estado, que específicamente en lo que atañe a contratos de Consultoría, adolece fundamentalmente en lo referente a establecer por un lado mecanismos ideales que posibiliten el fiel cumplimiento de los contratos asumidos por parte de las consultoras con el Estado y por otro sobre ésta base normativa se pueda generar un mercado de calidad sobre el rubro.
Cabe señalar que la Constitución Política, norma suprema de nuestro sistema jurídico establece que “… El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas…”
Como se puede apreciar, en palabras de Juan Francisco Rojas, la Constitución, en su condición de norma fundamental, no deja de contener también declaraciones de principios y valores. El artículo 61º hace una clara declaración de valor positivo en cuanto a la libre competencia. Atribuir valor positivo a la libre competencia significa considerar como una aspiración positiva del Estado Peruano que, en el funcionamiento del mercado nacional, sea la libre competencia la fuerza reguladora de la acción de los agentes económicos. La libre competencia, en su contenido básico, no es otra cosa que un escenario de mercado en el que existe libertad de elección, los precios se forman libremente por acción de la ley de la oferta y la demanda, y es imposible que un agente económico decida su política industrial con independencia de los otros actores del mercado.
Inmediatamente después de la declaración positiva, la Constitución contiene una declaración de valor negativo, de rechazo; de “combate” o tiene una connotación clara de rechazo, persecución e, incluso, enfrentamiento, a toda práctica que signifique una limitación a la libre competencia, entre las cuales identifica y menciona expresamente al abuso de posiciones dominantes o monopólicas en determinado mercado. Es claro que la norma constitucional no desea que en la sociedad peruana se desarrollen conductas contrarias a la libre competencia cualesquiera que estas fueran y que, particularmente, expresa su rechazo a las conductas que signifiquen el abuso de una posición dominante o, una posición monopólica.
La diferencia entre la posición de dominio y la posición monopólica es un tema de estructura de mercado: en términos generales, en la posición de dominio existe más de un agente económico en el mercado, mientras que en la posición monopólica existe un único agente económico. “El monopolio se describe como el vicio económico por el cual una empresa se constituye en el único ofertante de un bien o servicio; es el que fija el precio de los mismos y la cantidad que se desea vender. La posición dominante se describe como el vicio económico por el cual una empresa si bien no es la única ofertante, en razón de su poder afecta el equilibrio del mercado con su accionar. En este aspecto, por distintas consideraciones, se pierde el principio de igualdad.”
Nuestro marco constitucional no prohíbe ni sanciona obtener la posición de dominio, hacerlo sería una contradicción con el sistema de libre competencia, en tanto, precisamente, en un sistema competitivo, la eficiencia económica determina que triunfen los agentes que desarrollen mejor sus procesos productivos. La sanción es únicamente al ejercicio abusivo de una condición de mercado obtenida válidamente. La figura se asemeja directamente al abuso del derecho, es decir, a aquella situación en la cual, en el ejercicio regular de un derecho se genera una conducta que daña a otro y da lugar a una indemnización.
El hecho de que nuestra norma constitucional no sancione la obtención de la posición de dominio o monopólica no puede servir para hacer una apología de la posición dominante o monopólica o, lo que es peor, perder de vista los riesgos que una estructura de mercado de esta naturaleza conlleva. En realidad, es necesario tener presente que el monopolio o la posición de dominio que se le asemeja en cuanto a sus efectos, ha sido siempre motivo de preocupación de la ciencia económica y un factor natural de distorsión del proceso competitivo, toda vez que resulta altamente probable, que el monopolio desarrolle conductas destinadas a expandir su posición de poder en otros mercados, eliminar la competencia existente o evitar la entrada de potenciales competidores y, explotar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no serían posibles en condiciones de competencia.
Como puede apreciarse, el texto constitucional no deja dudas al definir su postura frente al abuso de la posición de dominio. Incluso si la norma constitucional fuera la única existente en el ordenamiento jurídico, sería contundente en cuanto a su rechazo de determinadas conductas que expresen una forma de abuso del poder económico, incluso si dicha condición de poder hubiera sido obtenida de manera legítima.
Cabe ahora preguntarse si, con el alcance del marco constitucional vigente, ¿una norma de desarrollo especial podría recoger válidamente contenidos distintos, contrarios, o que signifiquen una restricción, limitación o reducción de las previsiones constitucionales? O en otras palabras ¿podría la norma de desarrollo acotar, reducir o perfilar las conductas que han sido identificadas y declaradas como contrarias a las finalidades del sistema político – económico?. Evidentemente consideramos que no, motivo por el cual en el presente nos ocupa analizar una problemática actual en las diferentes corporaciones estatales, que tiene como campo de acción la normatividad especial contenida en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobados por Decreto Legislativo Nº 1017 y Decreto Supremo Nº 184-2009-EF, respectivamente; de manera puntual en lo que se refiere al incumplimiento contractual atribuible a empresas consultoras por servicios de formulación de estudios definitivos y expedientes técnicos.
II. Cuestiones Preliminares:
De la selección del Consultor de Obras y los criterios Técnicos de calificación:
De la definición de Consultor:
“Hoy se reconoce ampliamente…que la consultoría es un servicio profesional que contribuye tanto a la planeación en la asignación de recursos como a la solución de problemas contingentes en las organizaciones. La consultoría es uno de los servicios frecuentes en el "outsourcing" de las empresas y ha sido considerada clave en la transferencia de modelos y experiencias de gestión conocida como "benchmarking". Miles de entidades públicas y privadas de países desarrollados y en desarrollo demandan servicios de consultoría…La consultoría de empresas es hoy una actividad muy dinámica y rápidamente cambiante, que evoluciona al ritmo de las innovaciones en la estructura de las organizaciones y de los procesos de globalización, razón por la cual es de vital importancia para los consultores mantenerse actualizados en las nuevas tendencias mundiales y ofrecer asesoramiento que ayude a los clientes a emprender cambios sin sobresaltos o costosas discontinuidades, en un entorno cada vez más complejo, competitivo y caracterizado por el cambio permanente…”
Pero, para la Legislación Peruana ¿Qué es un consultor?. Con la intención de responder ésta interrogante; en primer lugar delimitemos la base legal de la conceptualización que ofreceremos sobre el rubro.
Sobre el particular, claro está que la Constitución Política del Estado en su artículo 76 , establece el régimen de especialidad normativa que reviste las Contrataciones Públicas. Es así que mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (En Adelante Ley) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2009-EF (en adelante Reglamento), el mandato normativo general impregnado constitucionalmente ha sido desarrollado de manera específica.
El Reglamento de Contrataciones Estatales, define a consultor de obras como “La persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados para la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras”. Esa pericia, ese conocimiento por fuera de lo normal, esa especialidad, etc más la imposibilidad operacional de una entidad pública de realizar dicho trabajo, justifica la contratación excepcional sobre este rumbo de terceros, a través de contratos administrativos derivados de un proceso de contratación pública previo.
Sobre el particular, “el concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administración una de l
as partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades públicas posee determinadas características propias. Y es que la Administración Pública requiere la colaboración de la actividad privada para efectuar acciones que por si misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratación administrativa posea determinadas características y una regulación que se encuentra sometida a constantes cambios. En este orden de ideas, puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración, que se constituye en parte del mismo, ejerce prerrogativas especiales frente al contratista, las que no poseería en el contexto de un contrato de derecho privado. Dichas prerrogativas, que han dio disminuyendo a través del tiempo, tienen por finalidad permitir que la Administración Pública pueda salvaguardar el interés público con la mayor eficiencia posible. En esta consideración se incluyen conceptos como las garantías, las penalidades como resultado del incumplimiento contractual, la resolución de controversias, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados aspectos contractuales – adicionales, reducciones - así como la posibilidad de que los incumplimientos sean sancionados administrativamente por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”.Como se puede apreciar, en los procesos de contratación pública generalmente son dos las partes El Estado, y los contratistas. Sin embargo antes de que una persona natural o jurídica sea admitida como tal en una relación contractual con el Estado; está sujeta a procedimientos previos, al extremo que inicialmente se habla de ellos como “postores”. Sobre el particular, el Reglamento los define como “La persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificación previa, según corresponda”.
Las razones de la existencia de un proceso de selección previo, para contratar a un consultor de obra, radican, en un primer término, en asegurar la debida transparencia y probidad en la determinación de aquel con el cual la Administración va a contratar, que se va a convertir en contratista una vez que efectivamente se celebre el contrato administrativo respectivo. Pero además, la razón más relevante es asegurar que aquel con el que se contrate sea el más idóneo, en términos técnicos y económicos, a fin de emplear de manera eficiente los recursos públicos en una contratación que generará beneficios efectivos. “Esto evidentemente no pasa por contratar a aquel que brinde el menor precio, sino por escoger aquel que brinde la mayor calidad al mejor costo posible.
Concordando con Christian Guzmán Napurí, una causa fundamental de la trascendencia del contrato administrativo, proviene precisamente de la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario, sino como un coadyuvante en la satisfacción de necesidades públicas por parte de la Administración Pública. El contrato administrativo constituye una de las más relevantes técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de formar parte esencial del cumplimiento de cometidos públicos por parte del Estado. Caso contrario, el contratista es pasible de consecuencias negativas, que no se reducen a la resolución de contrato y la ejecución de la respectiva garantía, sino además a la posibilidad de inhabilitación por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lamentablemente, a la fecha, determinados vacíos o defectos de la norma especial; permiten que dentro de la relación contractual materializada en los contratos administrativos firmados entre el Estado y Empresas Consultoras, el segundo de los mencionados ejerza una posición de dominio, abusando de derechos y prerrogativas que no hacen más que contravenir los intereses del estado y permitiendo que en sí en determinados asuntos, el interés particular prime sobre el colectivo, transgrediéndose así unos de los principales postulados del Derecho Administrativo.
De los criterios de Selección:
Según el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 021-2009-EF, publicado el 01 febrero 2009 en el Diario Oficial el Peruano, se establecieron como factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, los siguientes:
a) Experiencia:
a.1) La experiencia en la actividad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta quince (15) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto acumulado de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Tales experiencias se acreditarán mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.
a.2) La experiencia en la especialidad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta diez (10) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto máximo acumulado de hasta dos (2) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Tales experiencias se acreditarán mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado. En las Bases deberá señalarse los servicios cuya prestación servirá para acreditar la experiencia del postor.
El servicio presentado para acreditar la experiencia en la especialidad sirve para acreditar la experiencia en la actividad.
b) Experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio: El tiempo de experiencia en la especialidad y las calificaciones del personal se acreditará con constancias o certificados. Las Bases establecerán los requisitos de conformación y permanencia del personal propuesto.
c) Mejoras a las condiciones previstas. Las Bases deberán precisar aquellos aspectos que serán considerados como mejoras.
d) Objeto de la convocatoria, en el que se calificará, entre otros, la presentación del plan de trabajo, metodología, equipamiento e infraestructura, siempre y cuando cumplan con lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento.
En el supuesto que el postor fuera una persona natural, la experiencia que acredite como tal, podrá acreditarla también como personal propuesto para el servicio, si fuera el caso.
Adicionalmente, podrá considerarse como factor de evaluación de la propuesta técnica el cumplimiento del servicio por el postor. Éste se evaluará en función al número de certificados o constancias que acrediten que aquél se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades, no pudiendo ser mayor de diez (10) servicios. Tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.
Las Bases deberán establecer los siguientes márgenes de puntaje para los factores de evaluación:
- Experiencia: De 20 a 25 puntos, puntaje que deberá incluir el que corresponda a la experiencia en la actividad, en la especialidad y al cumplimiento del servicio, cuando éste último se haya incorporado como factor de evaluación.
- Personal propuesto para la prestación del servicio: De 30 a 35 puntos.
- Mejoras a las condiciones previstas en las Bases: De 15 a 20 puntos.
- Objeto de la convocatoria: De 25 a 30 puntos.
El único factor de evaluación de la propuesta económica será el monto total de la oferta y, en su caso, el monto total de cada ítem.”
III. Fundamentación del problema:
Si bien es cierto, los criterios establecidos de una manera pueden ser calificables, existen vacíos relacionados a acciones impropias por parte de las empresas y/o consultores seleccionados para la formulación de estudios y/o expedientes definitivos.
Muchas veces a pesar de que determinada entidad, ha llevado con eficiencia y respeto a la especialidad de la norma aludida, dicha selección de consultores; los peritos seleccionados no vienen cumpliendo cabalmente con los compromisos contractuales asumidos, específicamente en lo que se refiere a la entrega de sus informes en forma satisfactoria en el plazo establecido según sus correspondientes contratos; lo cual motiva la imposición de las penalidades establecidas contractualmente.
Si bien es cierto el marco normativo especial; establece los procedimientos de aplicación de penalidades y/o sanciones ha imponerse por dicho incumplimiento; reviste medular importancia el tema de gestión que está de por medio; toda vez que cuando “el consultor haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo”; por mandato del artículo 168º del Reglamento acotado anteriormente, la entidad se vería obligada a Resolver el contrato e informar al OSCE para la tramitación del Procedimiento Sancionador de Ley y de ser el caso la Inscripción del Consultor en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado (artículo 251 inc. 5 del Reglamento); en consecuencia como efecto inmediato implicaría retrotraerse todo el proceso de contratación pública previo, así como lo desarrollado por el Consultor infractor a fojas cero; lesionándose directamente la consecución de los fines y/o objetivos institucionales; situación que adicionalmente daría lugar a tramitación de los procesos judiciales correspondientes de indemnización derivada de Responsabilidad Civil Contractual, procesos judiciales penales y otros relacionados; en pocas palabras una alteración del gasto público.
IV. Análisis:
1. Problemática relacionada a la aplicación normativa, por distanciamiento de la realidad operacional.
Está por descontado el indicar lo fundamental que resulta para el bienestar de nuestros pueblos una adecuada gestión y administración de los proyectos viales ya que “… el desarrollo económico y social de las comunidades ha estado estrechamente ligado al mejoramiento de los sistemas de transporte. Las comunidades crecen en lo cultural, en lo social y en lo económico en la medida de que existe posibilidad de comunicarse y trasladarse. Dicho en el sentido inverso, el crecimiento de una región o país puede verse limitado por insuficiencia de conectividad, ya sea al interior de la comunidad misma, como hacia otras comunidades vecinas... El transporte en una región, resulta el eje fundamental de su desarrollo y bienestar, ya que “… la dinámica social de una ciudad, una región, un país o una comunidad en general puede ser entendida a partir de las relaciones que se verifican entre tres variables esenciales: Sistema de transporte, Sistema de actividades y Estructuras de flujo”
En sentencia del 17.05.2004 obrante en el expediente EXP. N.° 020-2003-AI/TC, el tribunal Constitucional ha establecido, en relación a su supremo criterio interpretativo del artículo 76 de la Constitución referente a las contrataciones y adquisiciones del estado; que “…hoy en día la búsqueda de una mayor eficacia en la administración pública puede determinar que, debido a particulares y específicas necesidades de cada entidad, en términos de costo y tiempo necesidades que van surgiendo como consecuencia de la modernización del Estado, se opte por mecanismos alternos, pues como ya se ha señalado, lo que finalmente se busca con los procedimientos especiales de adquisición pública es lograr una mayor ventaja para el Estado, optimizando el uso de recursos públicos…”
Bajo los lineamientos de interpretación auténtica establecido por el supremo tribunal, consideramos que la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; incurre en un grave error al dar el mismo tratamiento administrativo a los Contratos de Ejecución de obra, Servicio de Consultoría por Supervisión de Obra y Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnico, en cuanto a cumplimiento de plazos del contrato y aplicación de penalidades, entre otros. Manifestamos ello, en razón de que los Contratos de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnico en carreteras presentan peculiaridades que deben ser tomadas en cuenta en la Ley especial; las cuales pasamos a detallar:
- Los Sistemas de Contratación utilizados para materializar Contratos de Ejecución de obra, Servicio de Consultoría por Supervisión de Obra y Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, son diferentes. En los Contratos de Ejecución de Obra y Contratos de Consultoría por Supervisión de Obra se emplea el sistema a precios unitarios ; mientras que los Servicios de Consultoría por Elaboración de Estudios o Expediente Técnico el sistema que se utiliza es el de suma alzada .
- Los Contratos de Servicio de Consultoría por Elaboración de Estudios o Expediente Técnico, al efectuarse a través del sistema Suma Alzada, conlleva a que la entidad pague por un producto otorgado por el consultor que generalmente es una persona jurídica; no permitiendo ejercer labores de fiscalización, como por ejemplo comprobar si los profesionales propuestos en su oferta técnica son los que realmente elaboran el Estudio, o si se les está pagando lo que realmente figura en la oferta; lo cual implica un ejercicio abusivo del Derecho por parte de empresas consultoras, y porque no el ejercicio de una competencia desleal expresa.
Es paradójico lo manifestado, por cuanto la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento consideran criterios de calificación la propuesta del Staf profesional que proponen los postores en su ofertas, cuando ha razón del vacío o defecto de la norma en este asunto, se sabe de antemano que en muchas ocasiones los profesionales propuestos no van a intervenir en la elaboración del Estudio o que en todo caso al no haber un control legal de ello se corre ese riesgo; pudiéndose llegar al negociado de firmas, para “cumplir” (de manera irregular) con las exigencias de los términos de referencia.
A esto se suma el hecho de que muchas veces los postores a efectos de cumplir con los requerimientos de un proceso de selección se consorcian de manera irregular entre 4 ó 5 empresas; ello debido a que tanto la Ley de Contrataciones como su Reglamento no establecen restricciones; afectándose un adecuado desarrollo del mercado consultor.
- Por otro lado, un punto problemático para los operadores del Derecho es establecer si determinada conducta configura el delito de Estafa o únicamente constituye un incumplimiento de contrato.
Manifestamos ello, porque a nuestro criterio, la benignidad de la norma especial, respecto al incumplimiento del consultor, según el tratamiento actual de la Ley y su Reglamento, permite una especie de dominio de éste para con el propio estado; atribución por lo más ilógica pero que por defecto de la norma viene ocurriendo. En este caso como se puede apreciar, “…el principio de autonomía de la voluntad que rige los contratos, permite a veces la inclusión de negocios jurídicos de cláusulas contractuales que implican abuso de una posición de dominio por una de las partes…La doctrina mercantil se ha preocupado de éstas cláusulas abusivas principalmente en relación a los contratos tipo (dentro de los cuales se considera a los contratos celebrados por el estado)”
El régimen de penalidades y subsecuente procedimiento sancionador establecido para el consultor infractor, permite que éste amparado en ésta situación de dominio, de manera solapada y con absoluta intencionalidad, firme un Contrato de Servicio de Consultoría por Elaboración de Estudios o Expediente Técnico que con conocimiento expreso sabe que no va poder cumplir en relación a los plazos asignados; toda vez que se le impone como máximo una penalidad del 10% del monto del contrato; constituyendo ésta acción un engaño intencional, basado en el DOLO y el ánimo de lucro indebido a costas del erario nacional; aspecto que configuraría el delito de Estafa, regulado en el artículo 196 del Código Penal como “el delito mediante el cual una persona procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta” y que tiene como sanción una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.
Cabe acotar que por dogmática jurídica, en la fase de nacimiento o instauración de la relación contractual (convocatoria del proceso de selección para contratación del consultor), ya opera la protección o tutela penal y ya se puede hablar de Estafa y no solo de incumplimiento de contrato. Es decir, por ejemplo, si el sujeto agente al momento y desde el principio de celebrar un contrato sabe que no va a cumplir lo pactado y usa dicho contrato para engañar e inducir a error al sujeto pasivo (El Estado) (contrato criminalizado) a fin de que haga una disposición patrimonial a su favor con su consecuente perjuicio, estamos frente a una Estafa, siendo en este caso el dolo antecedente, inicial o in contrahendo (anterior al que se contrae la obligación).
2. De los factores organizacionales:
En el Perú mediante Decreto Supremo Nº 033-2002-MTC se creó dentro del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, PROVIAS NACIONAL (PVN); Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, con autonomía técnica, administrativa y financiera, encargado de las actividades de preparación, gestión, administración y ejecución de proyectos de infraestructura de transporte relacionada a la Red Vial Nacional, así como de la planificación, gestión y control de actividades y recursos económicos que se emplean para el mantenimiento y seguridad de las carreteras y puentes de la Red Vial Nacional.
- Dentro de la operatividad de dicho proyecto, el Manual de Operaciones de PVN aprobado mediante RM Nº 011-2008-MTC/02 y modificatorias, así como los parámetros de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento relacionados a la conformidad del servicio; obliga a que su Unidad Gerencial de Estudios a través de su personal, en gabinete a realizar la evaluación de informes presentados por los consultores en base a los términos de referencia establecidos en su condición de área usuaria.
En éste procedimiento y dentro de la autonomía administrativa conferida a PVN, de pormediar observaciones éstas son remitidas al consultor, sin considerarse el periodo de evaluación de la entidad el mismo que está sujeto a la carga administrativa y al personal con que se cuenta.
Sin embargo, a pesar de establecerse observaciones; de manera maliciosa algunas Empresas Consultoras, apoyado en la deficiencia o defecto de la norma bajo comentario, dentro del periodo establecido por la entidad vuelve a presentar un informe errado, situación que a veces suele ser reiterativa; produciendo la dilatación y demora en la entrega formal del trabajo pactado y la subsecuente limitación al proceso de ejecución y supervisión de obra; incluso a veces bajo este supuesto se limita la imposición de la penalidad correspondiente.
Pero el problema no queda ahí, ya que a razón de la problemática descrita siempre está abierta la posibilidad de llegar a un proceso conciliatorio o de arbitraje, según los actuales parámetros normativos; lo cual significa tiempo, limitación a la ejecución del gasto público y sobretodo generalmente se acarrea un laudo para colmo de males desfavorable a favor del estado, ya que este no se encuentra preparado para afrontar un proceso de tal índole.
En cuanto al tema de los arbitrajes derivados de contratación pública, de manera directa consideramos que es un error hacerlo obligatorio; cuando a nivel latinoamericano, dicho mecanismo alternativo de resolución de conflictos es potestativo.
Al Estado, en un arbitraje de derecho, lo regulan una serie de Normas y preceptos (Constitución política del Estado, Ley del presupuesto, Ley del Empleado público, Ley de Municipalidades, Leyes de explotación de Canteras – el INRENA, Ley del Medio Ambiente, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley de acceso a la Información, Normas Técnicas de Control, Directivas de la Contraloría General de la República, Reglamentos, Especificaciones Técnicas, Bases, Convenios de Préstamo, Contratos, Códigos Civil y a veces también el Procesal Civil, etc.); además de innumerables Pronunciamientos, Informes, Opiniones, Directivas, etc. del OSCE Mientras al Contratista se le mide básicamente con el Contrato, Ley y Reglamento de Contrataciones Estatales y el Código Civil. A nuestro criterio, aquí se inicia parte del problema sobre todo cuando los árbitros son extremadamente formales y procesalistas, sin ponderar la controversia en el sentido de la justicia, pero sobretodo de la realidad operativa, la misma que se viene describiendo en el presente artículo de opinión.
A modo de ejemplo: “En un proceso arbitral una Entidad no podría tener acceso a la cuenta corriente de una Empresa Contratista y su contabilidad para ver la forma de cómo fueron pagados los subcontratos (Ingenieros consultores) o los materiales de la Obra en cambio, un Contratista sí puede invocar la Ley de Acceso a la Información y tener documentos que abonen a su favor en un proceso arbitral, como podría ser por ejemplo, las diferencias que podrían existir entre la Entidad y su Supervisión o Proyectista, lo cual como puede verse es una ventaja nada desdeñable en un arbitraje. Finalmente no nos olvidemos del riesgo de colusión que se corre entre el árbitro y el contratista”.
Bajo ésta disyuntiva ¿Qué medida resulta más ventajosa para el estado?; resolver un contrato por acción imputable al consultor según los parámetros legales limitantes a la fecha, en menoscabo de la gestión ya efectuada o en éste supuesto obligar al consultor a cumplir con lo pactado, estableciendo un procedimiento específico y claro, vía norma, cuerpo legal que se adecué a la realidad operativa de las entidades; estableciéndose adicionalmente un celero procedimiento sancionador y en donde la resolución justificada por causa atribuible a este constituya impedimento absoluto para que vuelva a participar en otro proceso de selección de la misma índole?
Sobre el particular y por lo manifestado es obvio que se debe asegurar la gestión con un adecuado gasto público y paralelamente a ello gestionar las modificatorias legales pertinentes; según los lineamientos descritos por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 020-2003-AI/TC que comentáramos con anterioridad.
V. Conclusiones:
Primera:
Urge una modificatoria de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; estableciéndose un régimen especial interposición de penalidades y de resolución de Contratos por Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, entendiendo que éste constituye el inicio de la cadena integral del proceso de inversión en infraestructura vial; y del cual dependen tanto el proceso de ejecución como supervisión de obra; aspecto que se debe hacer extensivo a los estudios de preinversión.
Segunda:
La actual tratativa legal respecto de los Servicios de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, posibilita la tentativa o la consumación del delito de estafa, a razón del régimen benigno de penalidades y régimen sancionador regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en contra del consultor infractor.
Tercera:
El carácter obligatorio del arbitraje no asegura el cumplimiento de la obligación por parte del consultor, por el contrario las limitaciones institucionales; así como los vacíos y defecto de la norma expuestos, permiten cierta impunidad por su actitud de incumplimiento contraria a la buena fe contractual.
Cuarta:
El actual vacío o defecto de la norma de contrataciones estatales relacionado a Contratos por Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos, promueve un régimen de competencia desleal en donde las empresas consultoras pueden proponer como parte de su propuesta técnica el mismo staff profesional que a la fecha de presentada se encuentre elaborando otros estudios, a nombre de ella misma por relación propiamente laboral (planilla) o tercerizada (Recibos por honorarios) o a nombre de otras empresas consultoras; aprovechando el régimen de dominio que se ejerce indebidamente dentro de la relación contractualmente concebida con el estado; a lo cual se suma el uso abusivo irresponsable de la figura del consorcio.
VI. Recomendaciones:
1. Se debe establecer por norma jurídica:
• Como criterio de calificación en procesos de contratación pública para el Servicio de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos; el record del profesional propuesto por la Empresa consultora. Asimismo, dentro del mismo rubro se debe considerar el record de cumplimiento DE LOS PLAZOS de contratos por parte de las empresas consultoras.
• La Obligación de la entidad, en comunicar ante el INDECOPI; actos relacionados a la competencia desleal materializada cuando una empresa consultora proponga en su staf, a profesionales que vienen desarrollando otros servicios de consultoría no terminados a la fecha de efectuada su propuesta.
• La obligación de la entidad en comunicar ante el Ministerio de Trabajo; actos relacionados a la vulneración de derechos laborales; derivados de acciones inapropiadas e ilegales como consecuencia de la asignación de labores para Servicios de Consultoría por elaboración de Estudios Definitivos o Expedientes Técnicos; específicamente en lo que respecta a pagar sueldos por debajo de la propuesta establecida.
• Inhabilitación definitiva a las empresas consultoras, cuyo contrato con las entidades haya sido resuelto por acción imputable a ésta, por más de dos veces.
• Se debe establecer el carácter opcional del arbitraje, entendiendo las limitaciones institucionales para asegurar un laudo favorable; así como las costas y costos de dicho proceso; y por sobretodo por el tiempo que no hace más que desmedrar la gestión de infraestructura vial, sin perjuicio del riesgo constante a que se materialicen actos de colusión y/o corrupción entre las empresas consultores y los árbitros propuestos.
• El carácter discrecional de la entidad para asegurar la ejecución total de la gestión previa a la entrega de los informes finales de los consultores (Etapa de Pre Inversión – SNIP, Etapa de Inversión: elaboración de los TDR, proceso de Contratación Pública, Buena Pro, informes preliminares y demás relacionados) según el contexto del marco de penalidades y de resolución de contrato vigente.
• Sin perjuicio de lo anterior, se debe establecer por norma especial que el régimen de subsanación de observaciones por presentación de informe de la empresa consultora, sea por única vez; permitiéndose que en caso de error reiterativo pueda aplicársele una multa que hacienda inmediatamente al 10% del valor referencial adjudicado para así de pleno derecho poder resolver el contrato con tan solo la emisión de una carta notarial e iniciar en el menor tiempo posible el proceso legal de nueva contratación; lógicamente dando previamente parte de lo resuelto al OSCE para las acciones de inhabilitación definitiva, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
• Asimismo se deben establecer restricciones al uso de la figura del consorcio como medio de acceso al proceso de contratación pública, estableciéndose como máximo dos empresas para la formación de consorcios, toda vez que al no haber un límite fijado se ejerce un uso abusivo de éste Derecho.
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POSNER, R. A. (2001) Antitrust Law. 2a.ed. Chicago and London: The University of Chicago Press. Pág. 10 - 32
www.uninorte.edu.co/extensiones/cec/upload/DIP_GESTION_CONSULT_PROY.doc
Artículo 76 de la Constitución Política del Perú: .- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
Christian Guzmán Napurí: “La cosa pública” en http://blog.pucp.edu.pe/item/16561
Christian Guzmán Napurí: “La cosa pública” en http://blog.pucp.edu.pe/item/16561
Hernán de Solminihac T. “ Gestión de la Infraestructura Vial”. Universidad Católica de Chile. Textos Universitarios, Facultad de Ingeniería. Segunda edición ampliada, julio 2001
El artículo 40º del Reglamento define al Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, a aquel aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.
Según el Reglamento, el Sistema a suma alzada, es aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial. Es propicio, acotar que en la anterior Ley y Reglamento (DS Nº 083-2004-PCM y DS Nº 084-2004-PCM), norma bajo los cuales se convocaron la mayoría de procesos de contratación de consultores por la UGE-PVN, no se establecía el sistema Esquema mixto de Suma Alzada y Precios Unitarios, al que pueden optar las Entidades si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada
La competencia desleal, también llamada comportamiento anticompetitivo, son las prácticas en teoría contrarias a los usos honestos en materia de industria y de comercio. Se refiere a todas aquellas actividades de dudosa honestidad (sin necesariamente cometer un delito de fraude).
MANUEL JAVIER LÓPEZ MENDEZ: Estafeta Jurídica de la Academia Nacional de la Magistratura. 01.03.2008
Miguel Bajo Fernández: “Los Delitos de Estafa en el Código Penal” 2004. Pág. 78 2004. Lo establecido en negrita es nuestro.
En los EE.UU, en lo que respecta a contrataciones públicas se establece que “ La parte interesada puede interponer una protesta ante un organismo del Congreso, la General Accounting Office (GAO), que es la responsable de supervisar las actividades de los organismos Federales. La GAO emite su recomendación dentro de los 125 días de la fecha en que se realizo la protesta, ó 65 días bajo un procedimiento sumario. La GAO puede suspender el procedimiento de licitación mientras investiga el caso, para asegurar que los intereses de todos los oferentes no sean perjudicados. Para cuestiones controvertidas que puedan surgir durante el contrato, el contratista y la entidad están alentados a resolver las diferencias por mutuo acuerdo o métodos alternativos de resolución de disputas. Un contratista también tiene la opción de hacer un reclamo ante el funcionario de la entidad licitante y apelar ante la Agency Board of Contract Appeals o bien iniciar un juicio ante los tribunales federales. Por otro lado, en BOLIVIA, el arbitraje es optativo o voluntario, estableciéndose en su legislación (artículo 56º Ley de Arbitraje) que “ …. Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pública deberá incorporar en el contrato la cláusula de arbitraje del modelo de contrato. El laudo arbitral dictado será definitivo, inapelable y de cumplimiento obligatorio para las partes. El laudo arbitral deberá señalar específicamente el período en el cual éste deberá ser cumplido y ejecutado. (…) Los procedimientos de arbitraje se sujetarán a las previsiones y procedimientos establecidos por la Ley No. 1770, de 10 de marzo de 1997. Así mismo, COLOMBIA precisa en su Ley: En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. Fuente: BID
http://www.aryme.com/ensayos-32.php
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