En interesante opinión (OPINIÓN N.° 095-2008/DOP), el Organismos Supervisor en Contrataciones Estatales - OSCE, ha establecido los criterios bajo los cuales debe evaluarse la configuración de Fraccionamiento en la provisión de servicios de Capacitación docente en diversas disciplinas y/o actividades, lo que nos hace corroborar la inclinación por el concepto de unidad de compra que rige el sistema de contratación pública peruano.
__
1. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo de la Unidad Ejecutora 002 INICTEL - UNI, en adelante la Entidad, solicitó la absolución de una consulta referida a los alcances de la prohibición de fraccionamiento, en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
2. CONSULTA Y ANALISIS[1]
La Entidad (INICTEL) formuló literalmente la siguiente consulta:
“Se considera fraccionamiento (al amparo del Art. 18º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) a la contratación del servicio de dictado de cursos de manera independiente, teniendo en cuenta que para el servicio mencionado se necesita más de un proveedor”
Sobre el particular, cabe mencionar lo siguiente:
2.1. La programación de las adquisiciones y contrataciones supone prever la satisfacción oportuna de los bienes y servicios requeridos por la Entidad, en función a los objetivos y metas institucionales, así como sobre la base de la respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en las normas de presupuesto aprobadas en cada ejercicio fiscal. Lo expuesto también supone que se realicen los procesos de selección que correspondan al objeto y monto de las adquisiciones y contrataciones.
Ahora bien, nuestra normativa de contratación pública recoge la tendencia logística del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular en una sola compra los bienes, servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la administración se entiende con un solo proveedor.
2.2. En el mismo sentido, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configura el fraccionamiento indebido, que es la división artificial de una adquisición o contratación unitaria debidamente programada o programable, con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proces
o de selección.
Así, el artículo 18º de la Ley prohíbe “fraccionar las adquisiciones de bienes, la contratación de servicios y la ejecución de obras con el objeto de cambiar el tipo de proceso de selección que corresponda”. En esa misma línea, el artículo 36º del Reglamento establece que “no debe dividirse una adquisición o contratación para dar lugar al cambio de tipo de proceso de selección”.
A mayor abundamiento, en la doctrina el fraccionamiento es definido como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”[2]. En este mismo sentido, Mutis y Quinteros señalan que “(…) hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado”[3].
En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor[4], a fin de evadir la rigurosidad de este último.
2.3. Ahora bien, es objeto de la presente consulta determinar si podría configurarse el fraccionamiento prohibido por ley en la eventualidad de realizarse varios procesos de selección para la contratación de profesionales docentes para la prestación de servicios de capacitación por parte de la Entidad.
Ahora bien, a efectos de determinar si la contratación unitaria o separada de los servicios planteados por la Entidad podría configurar un fraccionamiento sería necesario determinar previamente si cada uno de estos servicios posee características singulares que los hace distintos entre sí, pues sólo de esta manera se podría concluir que no existe división o desconocimiento de la unidad esencial del servicio.
Bajo los supuestos de hecho planteados, la Entidad evidencia que cada servicio que desarrolla un docente posee características particulares que los hacen singulares, dado que en principio la preparación o didáctica de los profesores los distinguen —tanto así, que eventualmente el alumnado califica negativamente a determinados profesores, por comparación con ciertos estándares—, así como las condiciones en que se prestan son disímiles, pues éstas responden
al número de alumnos, la igualdad o desigualdad en cuanto al nivel de conocimientos de los alumnos, los horarios o fechas en que se prestan, la diferencia de los temas a desarrollar y la actualización de los contenidos por el avance tecnológico.
En ese sentido, si la ejecución de determinados servicios no podría ser contratada como un todo o una unidad —o como se conoce en términos logísticos, bajo la estrategia de agrupamiento—, puesto que la lógica propia de las prestaciones determinadas por las características que le proporcionan los servicios efectivamente realizados, conducen a la Entidad al desdoblamiento o singularización de la contratación, no estaremos ante un supuesto de fraccionamiento ilícito.
2.4 No obstante, en cada caso concreto, es responsabilidad de la Entidad determinar si existen elementos distintivos que hagan singular cada servicio que desarrolla un docente, a efecto de programarlos en un solo proceso de selección o en tantos procesos de selección como servicios deban contratarse.
3. CONCLUSION
Si bien es cierto que bajo los supuestos de hecho planteados en la presente consulta se evidencia que cada servicio que desarrolla un docente para la Entidad posee características particulares que lo hace singular, es responsabilidad de ésta determinar ello, a efecto de programarlo en un solo proceso de selección o en tantos procesos de selección como servicios deban contratarse.
---------------------------
VVS/JVF.
[1] Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en lo sucesivo la Ley), la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo el Reglamento), y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF y modificado mediante Resolución Ministerial Nº 727-2007-EF/10, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
[2] Morón Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pág. 333.
[3] Mutis, Andrés; y Quintero, Andrés; La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana Colombia 2000, p. 176. Citado por Morón Urbina. Ibídem. Pág. 333.
[4] La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía).
__
1. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo de la Unidad Ejecutora 002 INICTEL - UNI, en adelante la Entidad, solicitó la absolución de una consulta referida a los alcances de la prohibición de fraccionamiento, en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
2. CONSULTA Y ANALISIS[1]
La Entidad (INICTEL) formuló literalmente la siguiente consulta:
“Se considera fraccionamiento (al amparo del Art. 18º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) a la contratación del servicio de dictado de cursos de manera independiente, teniendo en cuenta que para el servicio mencionado se necesita más de un proveedor”
Sobre el particular, cabe mencionar lo siguiente:
2.1. La programación de las adquisiciones y contrataciones supone prever la satisfacción oportuna de los bienes y servicios requeridos por la Entidad, en función a los objetivos y metas institucionales, así como sobre la base de la respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en las normas de presupuesto aprobadas en cada ejercicio fiscal. Lo expuesto también supone que se realicen los procesos de selección que correspondan al objeto y monto de las adquisiciones y contrataciones.
Ahora bien, nuestra normativa de contratación pública recoge la tendencia logística del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular en una sola compra los bienes, servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la administración se entiende con un solo proveedor.
2.2. En el mismo sentido, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configura el fraccionamiento indebido, que es la división artificial de una adquisición o contratación unitaria debidamente programada o programable, con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proces
o de selección.Así, el artículo 18º de la Ley prohíbe “fraccionar las adquisiciones de bienes, la contratación de servicios y la ejecución de obras con el objeto de cambiar el tipo de proceso de selección que corresponda”. En esa misma línea, el artículo 36º del Reglamento establece que “no debe dividirse una adquisición o contratación para dar lugar al cambio de tipo de proceso de selección”.
A mayor abundamiento, en la doctrina el fraccionamiento es definido como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”[2]. En este mismo sentido, Mutis y Quinteros señalan que “(…) hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado”[3].
En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor[4], a fin de evadir la rigurosidad de este último.
2.3. Ahora bien, es objeto de la presente consulta determinar si podría configurarse el fraccionamiento prohibido por ley en la eventualidad de realizarse varios procesos de selección para la contratación de profesionales docentes para la prestación de servicios de capacitación por parte de la Entidad.
Ahora bien, a efectos de determinar si la contratación unitaria o separada de los servicios planteados por la Entidad podría configurar un fraccionamiento sería necesario determinar previamente si cada uno de estos servicios posee características singulares que los hace distintos entre sí, pues sólo de esta manera se podría concluir que no existe división o desconocimiento de la unidad esencial del servicio.
Bajo los supuestos de hecho planteados, la Entidad evidencia que cada servicio que desarrolla un docente posee características particulares que los hacen singulares, dado que en principio la preparación o didáctica de los profesores los distinguen —tanto así, que eventualmente el alumnado califica negativamente a determinados profesores, por comparación con ciertos estándares—, así como las condiciones en que se prestan son disímiles, pues éstas responden
al número de alumnos, la igualdad o desigualdad en cuanto al nivel de conocimientos de los alumnos, los horarios o fechas en que se prestan, la diferencia de los temas a desarrollar y la actualización de los contenidos por el avance tecnológico.En ese sentido, si la ejecución de determinados servicios no podría ser contratada como un todo o una unidad —o como se conoce en términos logísticos, bajo la estrategia de agrupamiento—, puesto que la lógica propia de las prestaciones determinadas por las características que le proporcionan los servicios efectivamente realizados, conducen a la Entidad al desdoblamiento o singularización de la contratación, no estaremos ante un supuesto de fraccionamiento ilícito.
2.4 No obstante, en cada caso concreto, es responsabilidad de la Entidad determinar si existen elementos distintivos que hagan singular cada servicio que desarrolla un docente, a efecto de programarlos en un solo proceso de selección o en tantos procesos de selección como servicios deban contratarse.
3. CONCLUSION
Si bien es cierto que bajo los supuestos de hecho planteados en la presente consulta se evidencia que cada servicio que desarrolla un docente para la Entidad posee características particulares que lo hace singular, es responsabilidad de ésta determinar ello, a efecto de programarlo en un solo proceso de selección o en tantos procesos de selección como servicios deban contratarse.
---------------------------
VVS/JVF.
[1] Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en lo sucesivo la Ley), la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo el Reglamento), y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF y modificado mediante Resolución Ministerial Nº 727-2007-EF/10, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
[2] Morón Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pág. 333.
[3] Mutis, Andrés; y Quintero, Andrés; La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana Colombia 2000, p. 176. Citado por Morón Urbina. Ibídem. Pág. 333.
[4] La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía).
Fuente: http://www.osce.gob.pe/
No hay comentarios:
Publicar un comentario