Por lo manifestado, resulta importante establecer las innovaciones que la actual legislación sobre contrataciones y adquisiciones estatales representada por el Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF; tiene en relación al corpus jurídico anterior es decir al Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
Estas innovaciones son las siguientes:
En relación al TUO de la Ley (Decreto Legislativo Nº 1017)
El Decreto Legislativo N° 1017, mediante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado, introduce una serie de cambios en diversos aspectos sustanciales del sistema de contratación pública; entre ellos:
- Se establece que, los contratos de locación de servicios o servicios no personales con personas naturales y las contrataciones por montos iguales o inferiores a 3 UIT (10,500).
De igual modo, se ha aumentado el número de principios que de acuerdo con la Ley aún vigente es de ocho (8). Se incorporan los principios de Promoción del Desarrollo Humano, de Razonabilidad, de Publicidad, de Equidad y de Sostenibilidad Ambiental. - Entre los cambios más importantes en la Fase de Actos Preparatorios encontramos la nueva estructura del Comité Especial, la cual deberá ser de tres (3) miembros no permitiéndose los cinco (5) como se regulaba anteriormente.
- Asimismo, se ha consignado la obligación de incluir en el expediente de contratación las ofertas no ganadoras. Con esto, se percibe la intención que toda aquella documentación presentada en el proceso de selección sea conocida y accesible.
- Un cambio sustancial es el referido a la responsabilidad en los casos de fraccionamiento indebido, ahora ésta recaerá en el órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad y no en el Titular o Máxima Autoridad Administrativa.
- Por otro lado, el valor referencial tendrá una antigüedad máxima de tres (3) meses para el caso de bienes y servicios y de seis (6) meses para el caso de obras. Como sabemos, la actual normativa establece un antigüedad de seis (6) meses para todo tipo de objetos contractuales.
- Entre las novedades introducidas para la Fase de Selección, encontramos que los postores y/o contratistas deberán presentar la garantía de seriedad de oferta cuyo monto será establecido en el Reglamento.
- Quizás uno de los cambios que ha trascendido en mayor atención ha sido lo referente a la competencia para resolver los recursos de apelación. La nueva norma ha empleado del criterio de cuantía, por lo que, para aquellos procesos cuyo valor referencial sea inferior o igual a las 600 UIT (S/. 2´100,000) el recurso será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. Mientras que para aquellos procesos cuyo valor referencial supere dicho umbral los recursos de apelación serán resueltos por el Tribunal.
- En la Etapa de Ejecución Contractual se han realizado notorios cambios. Se eleva de 15 a 25 el porcentaje para realizar prestaciones adicionales en bienes y servicios. Igual porcentaje será empleado para efectuar reducciones. Recuérdese que la norma actual no permite la reducción para el caso de bienes.
De otro lado, para efectos de la declaración de nulidad del contrato se han incrementado aquellos supuestos en los cuales no se haya empleado el proceso de selección correspondiente o se haya celebrado el contrato estando pendiente un recurso de apelación.
EN RELACIÓN AL REGLAMENTO DEL TUO DE LA LEY (DECRETO SUPREMO Nº 184-2008-EF):
- Uno de los aspectos más importantes introducidos está referido a la determinación del Valor Referencial, pues se dispone que se deben tomar como mínimo 2 fuentes, entre presupuestos y cotizaciones actualizadas (provenientes de proveedores que se dediquen a la actividad materia de la convocatoria) obtenidos de portales webs, catálogos, entre otros. Asimismo, cuando la información esté disponible tomará precios históricos, estructuras de costos, descuentos por volúmenes, entre otros.
- En relación con los plazos de las etapas de los procesos, se ha previsto que para Licitaciones y Concursos Públicos entre la convocatoria y la presentación de propuestas debe existir como mínimo 22 días hábiles y entre la Integración de Bases y la presentación de propuestas 5 días hábiles.
- En las Adjudicaciones Directas el plazo será mínimo de 10 días hábiles entre la convocatoria y la presentación de propuestas y 3 días hábiles entre la Integración y la presentación de propuestas.
- Un importante cambio en los plazos es el de las Adjudicaciones de Menor Cuantía para bienes y servicios que tendrán 2 días hábiles entre la convocatoria y la presentación de propuestas.
- En caso se trate de Adjudicaciones de Menor Cuantía derivadas de LP, CP o AD desiertas y para la ejecución y consultoría de obras el plazo será de 6 días hábiles.
- Con la nueva normativa se prevé que todos los actos realizados durante el proceso se entenderán notificados el mismo día de su publicación en el SEACE.
De otro lado se ha previsto para el caso de bienes y servicios, incluyendo consultorías de obras, que las propuestas económicas no pueden ser mayor al valor referencial. Mientras para la ejecución de obras pueden llegar al 110%. En cuanto al límite mínimo, para consultorías y ejecución de obras será de 90%, no existiendo límite alguno para bienes y servicios. - Respecto de los sistemas de contratación, se ha previsto, adicionalmente al de suma alzada y precios unitarios, un Esquema Mixto de suma alzada y precios unitarios si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada.
- Asimismo, el nuevo Reglamento permite que el Comité Especial pueda corregir incorrección en procesos convocados bajo sistema de precios unitarios.
En el caso de los Factores de Evaluación se ha incorporado como factor, para bienes, servicios y obras, el Cumplimiento de la Prestación que acredite que no se ha incurrido en penalidades en las prestaciones presentadas en la Experiencia del Postor.
Para el caso de servicios en general se establece como obligatorio el factor experiencia del postor. - Tanto para bienes como para servicios la antigüedad de la experiencia del postor será de 8 años.
- De igual modo, para el caso de servicios de consultoría y ejecución de obras se han previsto factores que deben ser incluidos de forma obligatoria y los rangos de puntajes para cada uno de ellos.
- Por otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, para efectos de la elevación de observaciones de procesos cuyo valor referencial sea igual o mayor a 300 UIT será resuelto por el OSCE en 10 días hábiles, si el monto es menor será resuelto por el Titular de la Entidad en 8 días hábiles.
- De igual modo, los recursos de Apelación en procesos cuyo valor referencial sea menor a 600 UIT (S/ 2`130,000) serán presentados y resueltos por el Titular de la Entidad que convocó el proceso.
- En caso de procesos cuyo valor referencial sea igual o mayor a 600 UIT el recurso será presentado y resuelto ante el Tribunal.
- Los plazos para la interposición de recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella serán de ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.
- El recurso contra actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.
- La norma bajo comentario establece el deber de la Entidad y del Tribunal de informar en el SEACE la interposición del recurso.
- Asimismo, el Tribunal será competente para conocer las controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se encuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratación pública.
- La garantía por interposición de recurso de apelación será otorgada a favor del OSCE o de la Entidad por un equivalente al 3% del valor referencial del proceso, ítem, etapa, tramo, lote o paquete.
- La vigencia de la garantía ante la Entidad será de 20 días calendario y ante el Tribunal 30 días calendario, debiendo renovarse de ser el caso. En caso de desistimiento se ejecutará el 100% de la garantía.
- La Entidad deberá resolver en un plazo de 12 días hábiles desde que el recurso es presentado o desde que fue subsanado.
- En el capítulo de Ejecución Contractual, en aras de la transparencia, se ha dispuesto que deberá registrarse el contrato, orden de compra u orden de servicio en el SEACE dentro de los 10 días hábiles de perfeccionada.
- Otra novedad introducida es la Garantía de la Seriedad de la Oferta que respalda la vigencia de la oferta hasta la suscripción del contrato, el monto será establecido en las Bases y no podrá ser menor del 1% ni mayor al 2% del valor referencial. Para las menores cuantías y procesos según relación de ítems cuyo valor corresponda a una AMC bastará con una declaración jurada.
- Dicha garantía tendrá una vigencia de 2 meses a partir del día siguiente de la fecha de la presentación de propuestas.
- De otro lado, para efectos de la resolución del contrato no será necesario realizar un requerimiento previo cuando ésta se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o de otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos bastará comunicar la resolución vía notarial sin previo requerimiento.
- Dentro de las causales de aplicación de sanción habrá sanciones económicas no menores de 1 ni mayores de 4 UIT cuando el árbitro o tribunal arbitral no remita el laudo al OSCE.
- Asimismo, para efectos de interponer el recurso de reconsideración deberá presentarse una garantía equivalente a 1 UIT.
- Igualmente, el dispositivo regula el procedimiento para realizar las contrataciones electrónicas, importante avance como parte de la fase transaccional del SEACE.
REFORMAS NECESARIAS:
Al establecerse la garantía por interposición de recurso de apelación a favor del OSCE o de la Entidad por un equivalente al 3% del valor referencial del proceso, ítem, etapa, tramo, lote o paquete; limita el derecho de defensa y de contradicción reconocido constitucionalmente; específicamente a las Pymes; por lo que el monto anteriormente dispuesto resultaba el más viable.
Otro aspecto a tener en cuenta es que si bien es cierto el Nuevo Reglamento define de manera precisa lo que implica un área usuaria, así como en lo referente al órgano encargado de las contrataciones; se hace necesaria delimitar los alcances de la actividad de gestión que realiza este último. Manifestamos ello en razón de que muchas veces en adquisición de bienes, las áreas usuarias a fin de que sus necesidades sean atendidas con determinada contratación, o dada su especialidad y funciones, canalizan los requerimientos formulados por otras dependencias; por lo que elabora las características técnicas de dichos pedidos; sin embargo in praxis suele pasar que el área encargada de las contrataciones; deriva o encarga acciones de monitoreo al área usuaria respecto del proceso de contratación pública hecho. Este aspecto lesiona de manera frontal el principio de especialidad reconocido en la gestión administrativa cuyos lineamientos vigentes se encuentran el DS Nº 043-2006-PCM; principio que prohíbe la igualdad y similitud de funciones de los áreas dentro de una entidad o proyecto; máxime si con dicha acción se coloca al área usuaria como juez y parte de dicha contratación, aspecto contrario al principio de legalidad.
Esta acción dificulta más las cosas en el sentido de que el nuevo reglamento en su artículo 165º no define con precisión el área u unidad orgánica encargada de establecer e imponer las penalidades se limita a decir “ la entidad” por lo que entendemos que es el despacho del titular; lo cual no nos parece acertado; más aún si el acto de imponer una penalidad constituye un acto de administración contractual; por lo cual consideramos que dicho aspecto debe ser función exclusiva del órgano encargado de las contrataciones.
Lógicamente para tal efecto el área usuaria deberá previamente informar del incumplimiento dentro de sus competencias, constriñéndose exclusivamente a comunicar al administrador del contrato el incumplimiento de la obligación por parte del contratista; aspecto que deberá ser evaluado por el área de contrataciones para que ésta pueda determinar la penalidad. En resumen el área usuaria no debe ser la encargada de computar los plazos y determinar la penalidad; sino que por el contrario es el área encargada de las contrataciones y adquisiciones.
Como propuestas que incidan directamente en la celeridad y mejora del nivel de eficiencia en el gasto público tenemos:
- Generación de bases estandarizadas.
- Implementación de adquisiciones por vía electrónica, y
- Desarrollo de reglas específicas para la contratación de consultores.
Como propuestas que están orientadas a mejorar los mecanismos de fiscalización lo que a su vez podría afectar de forma indirecta la eficiencia en el gasto público tenemos:
- Exigencia legal de Controles internos efectivos.
- Implementación de un sistema de seguimiento y evaluación de proceso de contratación pública.
- Exigencia legal para la evaluación del índice de ejecución del Plan Anual o del Presupuesto.
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[1] http://www.poderciudadano.org.pe/?p=2167
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