LAS CONCESIONES EN TRANSPORTE EN EL PERÚ

a. El marco normativo:

Según estudios de la CEPAL Perú ha optado por generar una legislación especial que regule los contratos de concesión de obras y servicios públicos, estableciendo por su intermedio nuevas instituciones e incentivos para atraer a inversionistas privados, tanto nacionales como extranjeros.

En lo medular, el marco jurídico de las concesiones viales en Perú lo constituyen las siguientes normas:

) La Constitución Política de 1993, que establece una serie de normas en materia de protección y promoción a la inversión cuya importancia radica en la permanencia de las mismas, no siendo posible su modificación por la legislación ordinaria sin el consentimiento de las partes.

b) El Decreto Legislativo N° 662 ─que regula el régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera─ y el Decreto Legislativo N° 757, que contiene la Ley Marco de Promoción a la Inversión Privada; ambos cuerpos jurídicos garantizan la libre iniciativa y las inversiones en todos los sectores de la actividad económica del país.

c) El Decreto Legislativo N° 758, que establece el régimen de promoción de la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 189-96-PCM. Con el propósito de precisar, aclarar y profundizar los mecanismos de promoción de la inversión privada, el DL N° 758 fue complementado en 1996, con el Decreto Legislativo 839 que establece que los inversionistas pueden recibir en concesión las obras de infraestructura y/o servicios públicos convenidos, a cambio de su explotación por un período específico.

d) Decreto Supremo N° 59-96 PCM y su Reglamento, Decreto Supremo N° 60-96-PCM, que unifican las principales características del marco legal y reglamentario del sistema de concesiones en el Texto Único Ordenado de las Normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado las obras públicas de infraestructura y de servicios.

e) Ley N° 26885, Ley de Incentivos a las Concesiones de Obras de Infraestructura y de Servicios Públicos, que establece la posibilidad de hipotecar la concesión.

El concepto de concesión se encuentra definido en el artículo 3° del Reglamento del Texto Único Ordenado de las Normas con Rango de Ley, en el que se entiende por concesión el acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos aprobados previamente por la Comisión de Promoción de la Inversión Privada por un plazo establecido.

En consecuencia, la concesión comprende la ejecución de una obra pública, que puede consistir en construcción, reparación y/o ampliación, y la explotación de la obra pública ejecutada o la explotación de un servicio público. Ésta implica:

a) La prestación del servicio básico y de servicios complementarios;
b) El mantenimiento de la obra;
c) El pago de tarifas, precios, peajes u otros pactados en el contrato de concesión que realizan los usuarios, como retribución por los servicios básicos y complementarios recibidos.

Según lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 189-92, que aprobó el Reglamento de Inversiones Privadas en obras de infraestructura, el concepto de obra pública incluye las siguientes alternativas:

Infraestructura vial del país; Infraestructura ferroviaria que comprende vías férreas permanentes, el ancho de la zona del ferrocarril, los terraplenes, puentes, túneles, rieles durmientes y demás bienes afectados al servicio;

• Infraestructura en el sector eléctrico, que comprende la de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica para su venta en bloques a unidades productivas, usuarios finales y otras empresas de servicio público de electricidad;
  Infraestructura en obras de saneamiento para los servicios de agua potable y alcantarillado;
• Infraestructura en zonas francas industriales o turísticas;
• Infraestructura en obras de salud pública, tales como hospitales, postas médicas, botiquines y puestos de primeros auxilios;
• Infraestructura pesquera, que comprende complejos pesqueros, terminales y frigoríficos pesqueros, muelles, etc.;
• Infraestructura urbana, que comprende caminos, plazas, viviendas, parques, cementerios, paseos, jardines, vías vecinales, pavimentos y otros similares;
• Infraestructura en recreación, que comprende parques zoológicos, recreacionales y deportivos;
• Infraestructura portuaria, aeroportuaria y los almacenes correspondientes y;
  Cualquier otro tipo de infraestructura física del país de competencia del Estado.

B. La institucionalidad de las concesiones:

Desde el punto de vista institucional, en Perú existen dos organismos que son especialmente relevantes en el proceso de concesiones de infraestructura, que se encargan de la promoción de las concesiones y del control del contrato.

La promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos es realizada por la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (COPRI), que sustituyó en 1998 a la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas (PROMCEPRI), según lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto de Urgencia N° 025-98. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 027-2002-PCM de fecha 24 de abril de 2002 se dispuso la absorción por la Dirección Ejecutiva FOPRI, de la Comisión de Promoción de la Inversión Privada - COPRI, la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras - CONITE, la Gerencia de Promoción de la Inversión Económica de la Comisión de Promoción del Perú - PROMPERU, pasando a denominarse Agencia de Promoción de Inversión – PROINVERSION.

Las funciones de este organismo, según su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-2006-EF son las siguientes:

• Proponer y ejecutar la política nacional de promoción de la inversión privada, en concordancia con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Economía y Finanzas, los planes económicos y la política de integración, con arreglo a la legislación sobre la materia;
• Identificar dificultades, trabas y distorsiones que afecten los procesos de promoción de la inversión privada, coordinando con las entidades de los distintos niveles de gobierno del Estado y con los inversionistas privados para superarlas;
• Identificar oportunidades de inversión privada y potenciales inversionistas privados y promover su desarrollo;
• Apoyar a inversionistas privados, en la gestión de trámites y actividades necesarias para materializar las correspondientes iniciativas y proyectos de inversión con arreglo a Ley;
• Analizar el entorno para adoptar o recomendar medidas legales o administrativas y políticas sectoriales orientadas a facilitar el desarrollo de la inversión privada, así como para propiciar un ambiente favorable y estable para la inversión privada en el país;
• Promover la discusión y difusión de temas que permitan identificar oportunidades de inversión privada y difundir mensajes para el fortalecimiento de la imagen del Perú como destino de inversiones;
• Formular y proponer una política informativa destinada a difundir la realidad económica del país, como ambiente propicio para los inversionistas privados ante la comunidad económica internacional;
• Promover la incorporación de la inversión privada en servicios públicos y obras públicas de infraestructura, así como en activos, proyectos y empresas del Estado y demás actividades estatales, con arreglo a la legislación sobre la materia;
• Velar por los intereses del Estado, respecto de las materias correspondientes a la privatización y post privatización;
• Supervisar el cumplimiento de los compromisos de inversión asumidos por los inversionistas, derivados de los distintos procesos de promoción de la inversión privada, conducidos por la entidad, cuando dicha función no haya sido asignada a los organismos reguladores correspondientes;
• Supervisar el cumplimiento de las obligaciones de pago, por parte de los inversionistas, en los casos de los procesos de promoción de la inversión privada desarrollados al amparo de cualquier modalidad en la que se establezca pago diferido, incluyendo la venta de acciones y/o activos a los trabajadores de las empresas sometidas al proceso de promoción;
• Ejecutar todas las actividades que sean necesarias para el desarrollo y culminación de los distintos procesos de promoción de la inversión privada y su post privatización;
• Brindar asesoramiento y apoyo a los Gobiernos Regionales, a los Gobiernos Locales y a otras entidades del Estado, en materia de promoción de la inversión privada, sujeto a la priorización y disponibilidad de recursos cuando dicho apoyo requiera financiamiento, con arreglo a la legislación sobre la materia;
• Participar en la negociación de los convenios internacionales de inversión;
• Tramitar y suscribir convenios de estabilidad jurídica; y contratos de inversión;
• Celebrar convenios de colaboración interinstitucional en materia de promoción de la inversión privada, con entidades públicas nacionales o extranjeras, incluyendo, así como con personas naturales o jurídicas privadas, nacionales o extranjeras;
• Llevar un registro de la inversión extranjera, según la normatividad vigente;

El control sobre el cumplimiento del contrato de concesión en materia de obras públicas de infraestructura es desempeñado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Publico, (OSITRAN). La misión del OSITRAN es la de regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura nacional de transporte de uso público.

Por otro lado constituyen objetivos de PROINVERSIÓN Sus objetivos son los siguientes:

a) Velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de concesión vinculados a la infraestructura pública nacional de transporte;
b) Cautelar el cumplimiento del sistema de tarifas, peajes u otros cobros similares que el OSITRAN fije o que deriven de los respectivos contratos de concesión;
c) Resolver o contribuir a resolver las controversias de su competencia que puedan surgir entre las Entidades Prestadoras;
d) Fomentar y preservar la libre competencia en la utilización de la infraestructura pública por parte de las entidades prestadoras, en beneficio de los usuarios.

Sus facultades son de tipo regulatorio y normativo, fiscalizador y de resolución de controversias.

Entre las primeras le corresponde dictar reglamentos autónomos y otras normas referidas a tarifas, peajes y cobros y establecer reglas claras para su aplicación, revisión y modificación cuando corresponda; asimismo, puede dictar normas generales sobre coordinación de las relaciones entre distintas entidades prestadoras y otros agentes vinculados a la actividad, además de directivas procesales para la atención de reclamos de los usuarios y sobre intereses, obligaciones o derechos de las entidades prestadoras o de los usuarios.

La facultad de fiscalización consiste en la verificación del cumplimiento, por parte de los concesionarios, de las normas que regulan la ejecución y explotación de las obras de infraestructura, y por consiguiente, la administración, fiscalización y supervisión de los contratos de concesión; asimismo, le corresponde velar por el cumplimiento de las normas sobre contaminación ambiental en la explotación de la infraestructura pública de transporte, con excepción de aquellos aspectos que por ley corresponden al ámbito de responsabilidad de otras autoridades, y adoptar las medidas correctivas y aplicar sanciones sobre las materias que son de su competencia o le han sido delegadas.

Por último, la facultad de resolver controversias comprende la posibilidad de conciliar intereses contrapuestos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; de este modo, el tribunal de OSITRAN es el encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que se susciten entre las Entidades prestadoras y los usuarios y actúa como institución organizadora de los arbitrajes que deban resolver las controversias entre los operadores, empresas prestadoras, de éstos entre sí, y las de carácter patrimonial que pudieran surgir entre el Estado y los concesionarios.

C. Los procesos reguladores:

1. Licitación y adjudicación de las concesiones:

El TUO ha establecido dos tipos de procedimientos para determinar el otorgamiento de concesiones de obras públicas de infraestructura:
a) La licitación pública, cuando la obra que se licita es de iniciativa pública y en cuyo caso las condiciones son fijadas unilateralmente en el pliego de condiciones por el ente público licitante, y
b) El concurso de proyectos integrales, cuando el proyecto se origina por iniciativa privada, lo que determina que no existen bases elaboradas por la administración y que los oferentes gozan de entera libertad para elaborar su propuesta; no obstante, se exige que los proyectos sean integrales, comprendiendo los aspectos técnico, económico, financiero y jurídico del modelo de concesión. De los proyectos integrales presentados, el ente público selecciona al que considera más conveniente.

La convocatoria a licitación pública exige garantizar la participación del mayor número posible de oferentes en un marco de máxima transparencia. Para ello se dispone que se publique la convocatoria pertinente en el Diario Oficial y en dos diarios de circulación nacional. Como es tradicional en cualquier tipo de licitación pública, hasta antes de la apertura de las propuestas los licitantes pueden realizar consultas que son aclaradas por el Comité Especial, que incluso pueden redundar en cambios sustantivos de las bases de licitación del concurso. El acto de apertura es solemne y público, y está a cargo de los miembros del Comité Especial y con la presencia de un Notario.

Las propuestas se evalúan teniendo en cuenta los siguientes criterios:

• El nivel tarifario y su estructura, de ser el caso;
• El plazo de otorgamiento de la concesión;
• La oferta financiera;
• Los ingresos garantizados por el Estado;
• El compromiso de riesgo asumido por el oferente respecto del costo del proyecto y los riesgos en la explotación;
• La fórmula de reajuste de las tarifas y su sistema de revisión, de ser el caso;
• Otros servicios adicionales, útiles y necesarios;
• Las condiciones técnicas;
• Los pagos que pudiera realizar el concesionario a favor del Estado;
• Consideraciones de carácter ambiental y ecológico;
• Otros criterios establecidos en las bases.

Realizada la evaluación, el Comité Especial otorga la concesión al titular de la propuesta que, por acuerdo del referido Comité, se hubiera reputado como más conveniente. Dicho acuerdo será comunicado a los postores.

El otorgamiento de la concesión implicará la celebración del contrato de concesión entre el Estado y el adjudicatario, incorporando las bases de licitación y sus aclaraciones y rectificaciones si las hubiere, así como los términos y condiciones propuestos en la oferta del adjudicatario. Las Bases de Licitación generalmente establecen al respecto que el oferente presenta, ya firmados, los ejemplares del contrato de concesión previamente preparados por la administración.

El concesionario, como en la mayoría de los países que han regulado este tipo de contrato, debe constituir una sociedad anónima de giro exclusivo para la prestación del servicio y se obliga al adjudicatario de la concesión a mantener un porcentaje de participación de la concesión en el capital de la sociedad anónima. Además, necesita autorización del concedente para realizar actos como la transferencia de derechos y o activos, modificación de los estatutos y reorganización de la sociedad concesionaria.

2 Características del contrato de concesión:

Como características del contrato de concesión destacan las siguientes:

A. La administración conserva una serie de potestades o derechos en relación con el objeto de la concesión y del concesionario como consecuencia de prevalecer el interés colectivo sobre el particular. Entre estas potestades y derechos destacan los siguientes:

- Facultad de supervisión y control, que implica velar por el correcto desempeño de la gestión por el concesionario. El artículo 30 del Reglamento del TUO establece como atribuciones de los sectores u organismos del Estado la de “fiscalizar el cumplimiento del contrato en sus aspectos de ejecución, explotación y cobro de tarifas u otros cobros previstos como retribución por los servicios prestados”
- Facultad de regulación, que permite a la administración establecer el marco normativo según el cual el concesionario debe desarrollar su gestión. Esta facultad comprende, entre otros, los siguientes aspectos:
a) Condiciones generales de desarrollo de la actividad;
b) Sistema de tarifas a ser cobradas;
c) Subsidios y subvenciones;
d) Límites a los márgenes de utilidades;
e) Relaciones entre los concesionarios y los usuarios. Esta facultad se manifiesta formalmente mediante actos de aprobación, que pueden ser de aprobación provisoria o definitiva de las obras, aprobación de los actos de cesión de la concesión, aprobación de los reglamentos reguladores del servicio, y aprobación de los reglamentos del sistema tarifario, entre otros.
- Facultad de modificar las condiciones de la concesión. Al respecto, los artículos 33 del TUO y 30 del Reglamento del TUO establecen como una de las atribuciones de los sectores y organismos del Estado, la posibilidad de modificar la concesión, cuando ello resulte conveniente, para el interés público. No obstante, ambas normas coinciden en señalar que tal proceder deberá realizarse mediando previo acuerdo con el concesionario y respetando en lo posible la naturaleza de la concesión, las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas y el equilibrio financiero de las prestaciones a cargo de las partes.
- Facultad sancionadora. En virtud de esta norma se faculta a la administración para hacer efectivas las garantías establecidas en las bases, así como las penalidades previstas por incumplimiento.
- Facultad de autorizar al concesionario la transferencia de su concesión, la constitución de hipoteca sobre ésta y la constitución de garantías sobre sus ingresos.
- Facultad de reversión y sustitución. En virtud de esta facultad, la administración puede, solo en circunstancias excepcionales, temporalmente y cuando el interés general así lo requiera, tomar a su cargo la explotación de la obra o la ejecución del servicio objeto de la concesión. Esta facultad está contenida en el TUO.

B. La concesión es temporal, lo que implica que el término de la misma está condicionado a un determinado plazo. En principio, la duración de la concesión debe establecerse por un periodo lo suficientemente razonable. En infraestructura vial, el artículo 16 del TUO aprobado por Decreto Supremo N° 059-96-PCM, establece que el mismo no podrá exceder de 60 años y que deberá computarse a partir de la fecha de celebración del respectivo contrato de concesión. Asimismo en este cuerpo normativo no se establecen plazos mínimos. No obstante, en el estudio de los proyectos a licitar se considera que los plazos de concesión deben tener un período mínimo de 10 años con el propósito de incluir, al menos, la primera rehabilitación y no exceder de 30, atendiendo a que una mayor cantidad de años constituiría un plazo de maduración demasiado largo para ser aceptado por los inversionistas.
C. Las causales de terminación de la concesión, según lo dispone el artículo 39 del TUO, son:
• Cumplimiento del plazo por el que se otorgó, lo que constituye la causa normal de terminación del contrato;
• Incumplimiento de las obligaciones del concesionario cuya violación haya sido expresamente tipificada como causal de caducidad del contrato correspondiente;
• Acuerdo entre el Estado y el concesionario;
• Destrucción total de la obra;
• Quiebra del concesionario; y
• Otras causales que se estipulen en el contrato.

Este tipo de causales de caducidad son propias de los contratos administrativos. Es sabido, sin embargo, que en los contratos de concesión la posibilidad de caducidad del contrato rigidiza y restringe el financiamiento por el riesgo que implica para los financistas o garantes de los créditos que el contrato caduque.

D. Entre los derechos y obligaciones de las partes destacan al menos las siguientes:
D.1 El Estado concedente tiene las siguientes obligaciones:
- Asegurar al concesionario la percepción de los ingresos que constituyen la contraprestación del contrato. Estos ingresos pueden consistir en tarifas u otros cobros previstos en el contrato de concesión de acuerdo con su naturaleza. La legislación general se remite a cada contrato en particular para establecer los mecanismos que aseguren al concesionario la percepción de dicha compensación, de acuerdo con la naturaleza de la concesión.
- Respetar, en la medida de lo posible, la naturaleza de la concesión, las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas y el equilibrio económico en caso de modificación de la concesión.
D.2 Al concesionario le corresponden los siguientes derechos:

- Percibir una compensación por las obras o servicios públicos que explote. Esta compensación consiste en la percepción de tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de la inversión, así como otros beneficios adicionales convenidos en cada caso;
- Transferir la concesión a otra persona jurídica con autorización del Estado. En este caso la cesión será total, comprendiendo todos los derechos y obligaciones del concesionario cedente;
- Constituir garantía sobre sus ingresos respecto de obligaciones derivadas de la propia concesión y de su explotación con autorización del Estado.

D.3 Entre los deberes u obligaciones del concesionario debe mencionarse:

- La ejecución de las obras que sean necesarias según el contrato y la prestación de los servicios incluidos de acuerdo con los principios de continuidad y regularidad y no discriminación;
- Conservación de las obras o infraestructura existente, sus vías de acceso, servicios obligatorios conexos y señalización en condiciones óptimas;
- Prestar las garantías que aseguren el cumplimiento efectivo y correcto de las obligaciones estipuladas en el contrato;
- Indemnizar los daños que se causen al personal y a terceros;
- Prestar colaboración al OSITRAN en el proceso de supervisión y control de la concesión; y
- Revertir a favor del Estado, al final del período de la concesión, los bienes que devengan en partes integrantes o accesorios de la misma.

D.5 De acuerdo al artículo 17 del TUO el Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial, derivadas de las concesiones en materia de obras públicas de infraestructura vial, al arbitraje nacional o internacional. Esto posibilita que las controversias sean resueltas a través de un mecanismo de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial.

D.6 El concesionario de las obras públicas de infraestructura vial, cuando medien causas sobrevinientes al contrato de concesión que así lo justifiquen, tiene la posibilidad de solicitar:

 La revisión del sistema de tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones;
 La revisión de la fórmula de reajuste de los sistemas de recuperación de las inversiones.

E. Subsidios, riesgos y financiamiento:

En Perú, las concesiones viales pueden implicar generación de ingresos para el Estado o pagos del Estado al concesionario. En efecto, de acuerdo con el artículo 14 del TUO las concesiones pueden ser otorgadas al sector privado vía contrato, bajo las siguientes modalidades:

• Concesión a título oneroso. En estos casos, el concesionario debe abonar al Estado un canon o contribución determinada en dinero o debe otorgarle una participación en sus beneficios.
• Concesión a título gratuito. El concesionario no tiene que hacer ninguna contribución al Estado ni darle participación en los beneficios.
• Concesión cofinanciada por el Estado. En estos casos el Estado subvenciona directamente al concesionario para financiar parte de su inversión y/o gastos asociados a la explotación de la obra que se ha entregado en concesión. Dicha subvención puede ser inicial, por una sola vez o con entregas parciales una vez iniciada la explotación de la obra. A su vez, las subvenciones pueden ser o no reintegrables. Este tipo de subvenciones generan pasivos en el Estado que éste puede prever con antelación a diferencia de los pasivos contingentes constituidos por los ingresos mínimos, de naturaleza variable.
• Concesión mixta. En estos casos, el contrato se somete a más de una condición de las anteriormente señaladas.

La opción por alguna de las modalidades anteriores está también regulada en el artículo 15 del TUO en función de la necesidad de ejecución de la obra; la rentabilidad que pueda producir su explotación; la amortización de los costos que demande la ejecución de la obra; la amortización de los gastos de conservación y de explotación que demande la obra. Llama la atención, sin embargo, que no se tenga en cuenta entre los factores que condiciona la decisión acerca de la modalidad de concesión la infraestructura preexistente entregada por el Estado, sobre todo teniendo en cuenta que la mayor parte de los tramos que serán concesionados cuentan con una rehabilitación realizada por el Estado.

Efectivamente, el Estado peruano ha hecho un importante esfuerzo de rehabilitación de las principales vías de la Red Vial Nacional. Esto explica que los ingresos por peaje al nivel de la tarifa objetivo que permite el financiamiento de la conservación y las inversiones futuras de las vías peajeables con recursos de recaudación sean mayores que los costos de mantenimiento, aunque se agreguen los costos eventuales de rehabilitaciones posteriores. Esta situación genera la posibilidad de convocar al sector privado para invertir en proyectos viales prioritarios a cambio de obtener derechos sobre la diferencia entre los ingresos por recaudación y los costos de mantenimiento.

El costo del peaje se establece estimando el ingreso necesario para compensar adecuadamente las inversiones realizadas por el concesionario y cubrir los costos que las vías concesionadas requieran en el largo plazo. Las concesiones no incluyen en el peaje las amortizaciones por las inversiones anteriores a la concesión, lo que establecería el peaje a niveles muy elevados.

Esto se explica por el hecho de que los niveles de tráfico de la gran mayoría de las carreteras peruanas son relativamente bajos, lo que implica que las recaudaciones proyectadas no sean suficientes para cubrir las amortizaciones de las inversiones pasadas mediante la tarifa sin afectar excesivamente los costos del transporte vehicular.

La tarifa de los proyectos tenderá a ser uniforme en todo el sistema vial. Para uniformizar las rentabilidades de los proyectos se utilizarán diferentes combinaciones de plazo y, eventualmente, cofinanciamiento estatal en la inversión inicial.

No se descarta la constitución de garantías por ingresos mínimos, lo que conlleva que el concesionario se comprometa a compartir un porcentaje de los ingresos excedentes si el crecimiento de las actividades económicas eleva el tráfico por encima de lo proyectado. Un esquema de este tipo permite que el concesionario obtenga mejores condiciones de financiamiento sin que el Estado deba asegurar un determinado retorno a su inversión. Bajo este enfoque, se considera que el establecimiento de garantías debe ser optativo para el inversionista, dado el carácter de negocio privado de los proyectos de concesiones viales. En todos los casos, el esquema de garantías por tránsito mínimo estará estructurado de modo de minimizar el riesgo fiscal del sistema.

No obstante, no se conoce todavía ningún contrato como para poder realizar una evaluación de estos pasivos contingentes para el Estado. Además del riesgo de demanda, al que se refieren los ingresos mínimos antes referidos, la legislación peruana ha hecho un importante esfuerzo por acotar el riesgo político del país y el de la modificación del propio contrato o de la legislación aplicable.

En primer lugar, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 17 del TUO, se ha establecido la posibilidad de que los contratos de concesión incluyan cláusulas que estipulen una indemnización a favor del concesionario cuando el Estado suspenda la concesión, la deje sin efecto o la modifique.

Ello otorga protección a los adjudicatarios frente a actos arbitrarios o cambios de política. La particularidad de este tipo de normas radica en que las cláusulas indemnizatorias establecidas en el contrato de concesión serán garantizadas a través de un contrato celebrado entre el concesionario y el Estado, lo que constituye un mecanismo que refuerza la ejecutabilidad de las referidas cláusulas.

En segundo lugar, el riesgo regulatorio es especialmente tratado mediante los Convenios de Estabilidad Jurídica. Los Decretos Legislativos 662 y 757 establecen un régimen general de protección y promoción a los inversionistas nacionales y extranjeros en las diferentes actividades económicas. En tal sentido, es posible suscribir convenios de estabilidad jurídica con inversionistas privados, que constituyen contratos con fuerza de ley. En consecuencia, los convenios de estabilidad jurídica no pueden ser modificados o dejados sin efecto por un acto unilateral del Estado. Sus objetivos son garantizar la libre iniciativa y la estabilidad de las inversiones nacionales y extranjeras, y preservar la seguridad jurídica de las inversiones en materia tributaria y administrativa.
Desde el punto de vista tributario, hay que destacar como beneficios los siguientes:

• Régimen de recuperación anticipada del IGV, que implica que el Impuesto General a las Ventas que se pague por la adquisición de los bienes, servicios y contratos podrá ser recuperado anticipadamente. Este beneficio está destinado a posibilitar que las empresas que se encuentren en período pre operativo no se vean perjudicadas financieramente por el hecho de tener que esperar el inicio de las operaciones afectas con el IGV para aplicar los saldos a favor.
• Extensión de la inafectación al Impuesto Mínimo.
• Fraccionamiento arancelario para la importación de bienes intermedios y de capital nuevos, que serán utilizados directamente para la ejecución de los proyectos o para la explotación de las obras públicas.

Para incentivar el financiamiento se aprobó una ley especial que permitiera constituir garantías sobre el contrato de concesión ya que la infraestructura permanece siempre en manos del Estado. Se permite al concesionario constituir garantías sobre ingresos respecto de las obligaciones derivadas de la propia concesión y de su explotación. De acuerdo con ello, el artículo 3 de la Ley 26885, Ley de Incentivos a las Concesiones de Obras de Infraestructura y de Servicios Públicos, establece que previa autorización del concedente, podrá constituirse hipotecas o prendas o constituir gravámenes a favor de terceros únicamente durante el plazo de la concesión. En el mismo sentido, y en la lógica de obtener cobertura de las fuentes de financiamiento de la concesión, en el artículo 30 del Decreto Supremo 059-96-PCM, modificado por el Decreto Supremo 054-97-PCM, se establece que respecto de los bienes que devengan en partes integrantes o accesorios de la concesión, el concesionario, previa autorización del concedente, podrá constituir hipotecas o prendas o constituir gravámenes a favor de terceros únicamente durante el plazo de la concesión.

La hipoteca está sometida a un régimen especial constituido porque producirá sus efectos desde su inscripción en el Registro de Hipotecas de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos. Este Registro estará a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. La ejecución de la hipoteca será extrajudicial y se requerirá opinión previa del organismo competente del Estado para que la concesión pueda ser transferida a personas que cumplan con los requisitos que se establecieron en las bases para el postor.